裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴字第1391號刑事判決
裁判日期：民國98年04月21日
裁判案由：懲治走私條例
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度訴字第1391號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人江雍正律師
李汶哲律師 吳晉賢 律師被告丙○○
甲○○上列被告因懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第5431號），本院判決如下：
主文戊○○、丙○○、甲○○共同犯走私罪，戊○○處有期徒刑捌月；丙○○、甲○○各處有期徒刑伍月。扣案如附表所示之物，沒收之。
犯罪事實
一、戊○○為「穩成11號」（編號CT6-0584）漁船船長，丙○○為該漁船之廚師，甲○○為該漁船之船員，庚○○為該漁船之輪機長，乙○○為該漁船之輪機員（庚○○、乙○○二人俟到案後另行審結），其等明知不得私運管制物品進口逾公告數額，且魚類為海關進口稅則第3章所列之物品，屬於行政院公告「管制物品項目及其數額」丙項所列之管制進口物品，一次私運總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，不得超過新臺幣（下同）100,000元或重量不得超過1,000公斤。
仍基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於96年12月7日中午12時10分許，共同駕駛「穩成11號」漁船自高雄港第二港口中和安檢站報關出港後，於不詳時間（自96年12月7日中午12時10分許出港後至96年12月30日晚上9時許返港前）航至我國領海以外之東經118度30分、北緯22度30分海域，向不知名之船隻上之不詳人員購得如附表所示屬於海關進口稅則第3章所列且逾公告數額之管制進口物品即總計約101,150公斤之漁獲，並共同將上開漁獲搬運至該漁船船艙冷凍庫內。復於96年12月30日晚上9時許自高雄港中和安檢所報關入港，以偽稱該漁獲均為「穩成11號」自行在上開海域捕撈之方式，共同私運上開管制物品進入臺灣地區，並在高雄市小港區臨海新村漁港漁市場旁卸貨時，為海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡總隊依法實施行政檢查時察覺有異，扣得如附表所示之管制進口物品，始悉上情。
二、案經行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第159條之4對於具有高度特別可信之文書，在兼具公示性、例行性、可信性之原則下，雖屬傳聞證據，仍例外容許作為證據使用。因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查本件被告戊○○辯護人主張無證據能力之岸巡第五總隊中和安檢所職務報告書（警卷第1頁至第2頁）、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真（警卷第33頁至第35頁），均為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞證據，且其等均為本案發生後，由警員或其他專家針對個案所特定製作，並不具備公示性及例行性之要件，亦非第159條之4第3款之文書，故均不具有證據能力。
二、行政院農業委員會漁業署97年9月30日漁二字第0971221500號函之說明及所附出海作業航跡資料（本院卷第94頁至第95頁），為儀器紀錄「穩成11號」漁船航跡、時間資料後機械列印而得，並非供述證據，無傳聞法則之適用，且其取得並無不法，自有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本判決所引用之證據資料，除「穩成11號」漁船航機資料具有證據能力，業如前述外，其餘證據資料（詳後述），於本院準備程序及審理時，檢察官、被告等人及辯護人均未爭執其證據能力，而本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無非法取得等不適當之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告等人於訴訟上之程序權，已受保障，依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告戊○○、丙○○、甲○○，對其等分別在「穩成11號」擔任如犯罪事實欄所載職務，並於96年12月7日中午12時10分許出港後至96年12月30日晚上9時許返港前之不詳時間，由我國領海以外之東經118度30分、北緯22度30分海域，載運如附表所示漁獲後，於96年12月30日晚上9時許將之載運進入臺灣地區等事實，固均坦認不諱，惟均否認有何私運管制物品進口之犯行，辯稱：如附表所示漁獲，為「穩成11號」之船員及另行雇用之10名外籍漁工在上揭海域自行捕撈等語。經查：
㈠被告戊○○為「穩成11號」（編號CT6-0584）漁船船長，被
告丙○○為該漁船之廚師，被告甲○○為該漁船之船員，其等於96年12月7日中午12時10分許，與被告庚○○、乙○○共同駕駛「穩成11號」漁船自高雄港第二港口中和安檢站報關出港後，於96年12月30日晚上9時許自高雄港中和安檢所報關入港，入港時「穩成11號」漁船上裝載有如附表所示總計約101,150公斤之漁獲乙節，有高雄市一百噸以上漁船進出港申請單、「穩成11號」機漁船（含船員）進出港檢查表、小港區漁會臨海新村魚市場進貨表、漁船（貨）具領保管切結書、行政院海岸巡防署南部地區巡防局第五岸巡總隊扣押物品目錄表及蒐證照片75幀附卷可稽（以上見警卷第33頁至97頁）且為被告戊○○、丙○○、甲○○等人所不爭執，此部分之事實，洵堪認定。
㈡東經118度30分、北緯22度30分附近海域，非屬我國領海12
海哩以內之海域，有內政部98年2月20內台內地字第0980033474號函、97年8月21內台內地字第0970135147號函各乙份附卷可參（參本院卷第97頁至98頁）。而查獲如附表所示之魚類，重量共計101,150公斤，已逾1000公斤，有如前㈠部分所述，其稅則號別均屬海關進口稅則第三章所列物品，為行政院92年10月23日院臺財字第0920056338號公告修正之懲治走私條例所附之「管制物品項目及其數量」丙項第五款所列之管制進口物品，有財政部高雄關稅局97年8月26日高普緝字第0971016081號函在卷可憑（參97審訴卷第69頁至第74頁），是如附表所示之魚類，係屬懲治走私條例管制物品項目及其數額中丙類第五款所指「海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）」其中第三章所規範之管制物品，要無疑義。故被告戊○○、丙○○、甲○○等人係自我國領海以外之海域，載運如附表所示屬於海關進口稅則第3章所列且逾公告數額之管制進口物品進入臺灣地區乙節，自堪認定。
㈢「穩成11號」漁船於96年12月30日返港接受行政院海巡署南
部地區巡防局第五海岸巡防總隊檢查時，該漁船船上之實況為船隻的導纜桿已經斷裂，網板有生銹痕跡、甲板及漁網均乾淨清潔，拖網絞機的曳綱導索作用正常，長度150米，曳綱的材質有一段是合成纖維，漁獲已經裝箱，種類只有八種，蝦子已經用小盒子裝好，一盒只有兩、三隻或三、四隻；魚類都是整箱冷凍，然與船上供冷凍使用的凍結盤尺寸相較尺寸不符等情，業據證人即當日對「穩成11號」漁船實施安全檢查之行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊人員丁○○於本院結證明確（本院卷第62頁至第70頁），且證人丁○○上開所證核與岸巡總隊人員查察當時所拍攝之照片相符（參警卷第39頁至第56頁），此部分之事實，亦堪認定。則由「穩成11號」返港後作業漁具所呈現之網板銹蝕、船隻導纜桿斷裂、甲板及漁網均乾淨之情，顯然該漁具均已常久未曾使用，此一論斷亦可由擔任查緝勤務長達10年多，具有豐富經驗之證人丁○○於本院審理中證稱：一般的漁船左右各會有一根導纜桿，它的作用是排列曳綱使用。而一般作業的方式是漁網會在海裡拖行，是靠曳綱來牽拉，拖行的力量會很大，導纜桿的作用就是在收曳綱的時候，將其排列整齊，以便下次放網時，才會有順序的放下去，才不會絞在一起，而本案船隻的導纜桿已經斷裂。再正常作業的漁船如果有處理漁獲，甲板應該會有雜魚或是魚的屍體，但本件甲板乾淨清潔。另漁網拖網上來一般會夾雜垃圾或是魚的屍體，本件漁船上的漁網也都是乾淨清潔。又網板係在海底拖行，所以進港後，不會馬上生銹，而是光亮的，本件網板卻以生銹，由上開情形，我們判定該船沒有正常捕魚等語而明（參本院卷第63頁、64頁、第67頁）。而上開網板、倒纜桿、漁網，均為拖網作業主要使用之漁具，有行政院農業委員會漁業署97年8月29日漁二字第0971217586號函「穩成11號」諮詢案補充說明在卷可參（參本院審訴卷第79頁至第84頁）。
則以屬拖網漁船之「穩成11號」，於甫作業返港之際，其上重要作業漁具卻呈現斷裂、銹蝕、乾淨清潔之未使用現象，已堪認「穩成11號」漁船此次出海未有何下網捕撈漁獲行為。況依行政院農業委員會漁業署97年8月29日漁二字第0971217586號函所檢附之臺灣近海小型拖網漁業資源研究資料所示漁場圖（參97審訴1801號卷第93頁），本件被告戊○○所述「穩成11號」漁船作業區域為東經118度30分、北緯22度30分海域，應屬該圖中B或C附近海域，而B海域主要漁獲為小蝦、C海域主要漁獲為下雜魚，亦為該資料所明白揭示（參97審訴1081號卷第94頁），則「穩成11號」既在附近海域作業，衡情所捕撈漁獲自應有小蝦或下雜魚，然如附表一所示之漁獲，並無小蝦或下雜魚之存在，有前揭扣押物品目錄表存卷足稽，是就「穩成11號」經查獲之魚獲種與被告戊○○所述從事作業漁區應有漁獲種類不相符合之情以觀，如附表所示之漁獲，亦非「穩成11號」漁船所自行下網捕撈。
又漁船為使用政府補貼優惠油價之漁業用油，需裝設航程紀錄器，主管機關始能依照航程紀錄器所記載之作業時數據以核配優惠漁業用油，而「穩成11號」漁船為請領漁業用油補助，遂於95年12月19日安裝漁船航程紀錄器完畢一節，有行政院農業委員會漁業署97年9月30日漁二字第0971221500號函在卷可憑（參本院卷第22頁），故「穩成11號」漁船若真有出海作業，自無可能任意關閉航程紀錄器，致無法順利取得優惠漁船用油。而觀之本件「穩成11號」漁船於96年12月
7日出港後，即一路向西航行，於97年12月8日上午10時41分許抵達大陸地區福建省東山島（下簡稱東山島），之後長達20天均無航程紀錄，俟於96年12月28日下午1時20分許方離開東山島往東航行，並於96年12月30日回到高雄港等情，有航跡圖乙份在卷及內政部98年2月19日台內字第0980031769號函各乙份在卷可憑（參本院卷第95頁、第99頁），由「穩成11號」出港及返港時，航程紀錄器均能正常紀錄，顯見該航程紀錄器並無損壞，然出港至返港間長達20日之期間，卻無任何航跡，顯見本次出海時間雖長達24日，惟實際上並無作業，自無法作業捕魚，被告戊○○等人確係利用「穩成11號」出海期間，向不詳人士購買如附表所示漁獲等情，至堪認定。被告戊○○等人前開所辯，要無足採。
㈣綜上各節，被告戊○○等人所辯扣案如附表所示漁獲係自行
捕獲載運返台之詞，與事實不符，難以採信。其等於駛出我國12浬領海海域外，未經許可購買如附表所示來路不明漁獲，並私運入港乙節，洵堪認定。又被告戊○○擔任「穩成11號」漁船船長職務，綜理船上事務。被告丙○○為該漁船之廚師，被告甲○○為該漁船之船員，被告庚○○為該漁船之輪機長，被告乙○○為該漁船之輪機員，其等在船長即被告戊○○指揮，共同出海購買如附表所示漁獲，對載運魚貨及航程計劃，均當知悉，就上開犯行，具犯意聯絡及行為分擔至明。本件罪證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第2條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以
依中央法規標準法第4條之規定制定公布者為限，此觀憲法第170條之規定自明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用。例如犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口物品，又經行政院依懲治走私條例第2條第4項重行公告，不列入管制物品之內，乃是行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，參諸司法院大法官會議釋字第103號解釋謂：「行政院依懲治走私條例第
2條第2項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2條之適用。」之意旨，益可瞭然。次按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2條第1項、第3項分別定有明文，行政院據此於92年10月23日修正「管制物品項目及其數額」丙類管制進口項目包括一次私運海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1千公斤者。但報運進口海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品，未虛報貨名或產地者，不屬管制進口物品，而於97年2月27日修正為一次私運獎券、彩券或彩票，或原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章至第八章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1千公斤者，方屬管制進口物品。
然按犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第2條第
3項重行公告，不列入管制物品之內，乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定而諭知免訴（最高法院65年台上字第2474號判例意旨參照）。本件被告等人行為時，因該等魚類為海關進口稅則第三章之物品，報運進口魚類重量超過1千公斤，該魚類即屬管制物品，不因管制物品及其數額經行政院重行公告而生新舊法比較或免訴之情形，合先敘明。
㈡次按懲治走私條例第2條第1項規定處罰私運逾行政院公告
數額之管制物品進出口之行為，其成罪與否乃在該運送之管制物品有無逾公告數額。如所運送進出口之物品已逾行政院公告之數額者，未報運時，固為本法所處罰之對象，即已報運而有所不實，應仍有該條項之適用，不因其形式上有無報關進出口而異，最高法院91年臺上字第64號判例意旨可資參照，是所謂申報必為據實申報始得排除私運管制物品之處罰，如未據實申報，仍屬於私運管制物品之行為。而本件查獲如附表所示之魚類，係被告戊○○、丙○○、甲○○等人自不詳漁船購買而得，已如前述，卻於申報時偽稱該漁獲係自行捕撈載運返港，自係未據實申報無訛。故核被告戊○○、丙○○、甲○○所為，均係犯懲治走私條例第2條第1項走私罪。被告戊○○、丙○○、甲○○與同案被告庚○○、乙○○就上開犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。本院審酌被告戊○○曾因懲治走私條例案件，經本院以89年度訴字第1517號判決判處有期徒刑8月，緩刑3年；被告甲○○亦曾因懲治走私條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以94年度上訴字第288號判決判處有期徒刑5月，緩刑
2年，分別有臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙份在卷可參，猶不知戒慎警惕，復與被告丙○○等人為貪圖私利，自境外私運管制進口魚貨回台，影響國內經濟交易市場與關稅機關對進口物品之課稅公平，犯後均未坦承犯行，又私運魚貨數量非少，本不宜輕縱，惟念其等以捕魚維生，近年漁業資源衰竭，謀生不易始行犯之，及被告戊○○身為船長具較高可歸責性，被告丙○○、甲○○分別擔任廚師、船員之職務工作，受船長指揮行使，涉案程度較輕等一切情狀，認檢察官具體求處被告戊○○有期徒刑10月、被告丙○○、甲○○鉻有期徒刑6月稍嫌過重，爰參酌檢察官之具體求刑，及上開一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資儆懲。
㈣扣案如附表所示之漁獲，係被告戊○○等人所有（經責付被
告戊○○，參警卷第33頁保管切結書），且為共犯本件走私罪所得之物，爰依刑法第38條第1項第3款規定，為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第11條前段，刑法第28條、第38條第1項第3款，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國98年4月21日
刑事第十四庭審判長法官莊松泉
法官李俊霖法官林揚奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年4月21日
書記官何明昌附表：
⒈海大蝦12,435公斤⒉章魚4,145公斤⒊瓜仔魚4,965公斤⒋巴郎魚13,845公斤⒌紅新娘16,230公斤⒍扁魚3,500公斤⒎黑蟹39,320公斤⒏小卷4,710公斤合計：101,150公斤附錄論罪法條：
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。