裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第778號刑事判決
裁判日期：民國111年05月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第778號上訴人即被告 曾國清
住宜蘭縣○○鄉○○村○○路0段000巷0弄0號（現另案於法務部○○○○○○○○強制戒治中）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度審訴字第565號，中華民國110年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第43225號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告曾國清（下稱被告）犯毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪、同條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，量處有期徒刑1年8月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、駁回上訴之理由：㈠被告上訴理由略以：本件固為累犯，然依據司法院釋字第775
號意旨不應加重最低本刑，況被告犯罪後已坦承犯行，應有毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條減刑之適用，是請求從輕量刑云云。
㈡刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執
行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」參照司法院釋字第775號解釋意旨，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院固應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑；但既已審酌，即難遽謂違法。且依該條規定，凡受徒刑之執行完畢，5年以內再故意犯有期徒刑以上之罪者，即屬累犯，更不以前後所犯係同質性犯罪為限。查被告前有如附件之「事實及理由欄」三㈢①至⑩所示之案件執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於前案執行完畢後未滿5年，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告上開前科紀錄中所示①、②、④、⑧、⑨案件均為施用第一級毒品、或施用第二級毒品罪，而持有第一級毒品、第二級毒品之行為本即吸收於施用第一級、第二級毒品罪之本質中，而本案所為之持有第一級毒品純質淨重10公克以上、第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行之罪質部分重疊，且較先前各罪之罪質、侵害法益、對社會之危害程度等為更為嚴重，本次所犯雖與前科紀錄之罪名有異、且前案施用毒品部分為病患型犯罪，然其中持有毒品部分係對毒品施用後氾濫之輕忽，且被告於執行完畢後，竟再持有同種類毒品、甚至變本加厲大量囤積，顯見前次刑罰反應力薄弱，主觀上具有特別之惡性，乃加重其刑，核無違反釋字第775號解釋意旨可言。被告此部分上訴意旨，徒憑己意，任意指摘，為無理由。
㈢94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條
規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、大麻成癮性甚高，分列為毒品危害防制條例第2條第2項第
1、2款所列之第一級、第二級毒品，竟一次持有純質淨重達
26.32公克之第一級毒品海洛因、純質淨重達99.52公克之第二級毒品甲基安非他命及淨重9.80公克之第二級毒品大麻，均已逾個人平日施用之量，且其中第二級毒品更達兩種類，其持有毒品之情節並無何可供憫恕之處。而毒品危害防制條例第11條第3項之法定刑度為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）100萬元以下罰金，實未見有何法重情輕之處，而無何特殊之原因或環境客觀上足以引起一般人同情，本院認無從依刑法第59條之規定酌減其刑。
㈣再按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。然按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌被告無視國家對杜絕毒品犯罪之禁令，及毒品對國人身心健康之危害，竟持有純質淨重達26.32公克之第一級毒品海洛因、純質淨重達99.52公克之第二級毒品甲基安非他命及淨重9.80公克之第二級毒品大麻，數量甚多，極易滋生犯罪，所為應予非難，惟犯後已坦承犯行，態度良好，持有毒品期間不長，尚無證據足認其所持上開毒品除供己施用外另有其他犯罪行為，兼衡其國中肄業之智識程度、於警詢中自陳小康之家庭經濟狀況、素行、犯罪之動機、目的、手段、持有毒品數量等一切情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。被告雖認：本件量刑竟較他案販賣毒品罪嫌為重云云，然他案所認定有關之刑度，係法官審酌個案情形之結果，因各案情節不同，法院之裁量判斷基準亦不盡相同，所為認定自屬有別，並無相互拘束之效力，自難比附攀引他案之例，而指摘原判決不當。本院認被告指摘原審量刑過重，尚非可採，其上訴為無理由。
㈤至毒品危害防制條例第17條第2項係規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而被告本件所犯係同條例第11條第3項、第4項之罪，並不在該條例17條第2項列示所得適用減刑之內，被告主張應依此條項為減刑，應有誤會，此部分上訴亦為無理由。
㈥綜上所述，被告提起上訴，對於已經原審論斷、說明之事項
，依憑己意，再事爭執，尚非足取，又認原審未查明有關毒品危害防制條例第17條第2項之適用情形，就原審量刑之審酌猶持己見並為不同之評價而指摘原判決不當，自難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳亭君提起公訴，檢察官柯怡如到庭執行職務。
中華民國111年5月26日
刑事第十一庭審判長法官張江澤
法官章曉文法官郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官湯郁琪中華民國111年5月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決110年度審訴字第565號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告曾國清上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第43225號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改以簡式審判程序審理，判決如下：
主文曾國清持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年捌月。扣案之第一級毒品海洛因拾壹包（合計驗餘淨重柒拾陸點參參公克；合計純質淨重貳拾陸點參貳公克）、第二級毒品甲基安非他命拾包（合計淨重壹佰零壹點伍陸公克；合計純質淨重玖拾玖點伍貳公克）、第二級毒品大麻壹包（驗餘淨重玖點捌公克），併同外包裝貳拾貳只均沒收銷燬；扣案之電子磅秤壹台、分裝袋伍拾肆個均沒收。
事實及理由
一、曾國清明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，甲基安非他命、大麻均係同條項第2款所列管之第二級毒品，均不得非法持有，竟基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國109年10月31日某時，在臺北市西門町萬年大樓，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿貴 」之人，取得第一級毒品海洛因1包（純質淨重共26.32公克，經曾國清自行分裝為11包，起訴書誤載為13包，詳後述）、第二級毒品甲基安非他命1包（純質淨重共99.52公克，經曾國清自行分裝為10包）、大麻煙草1包（淨重9.8公克）而持有之。嗣於同年11月2日4時許，經警徵得新北市○○區○○○街00號11樓之承租人 丁欷 、 游裕民 同意，進入上址搜索，當場扣得曾國清持有之上開毒品、電子磅秤1臺、分裝袋54個，因而查悉上情。
二、證據：㈠被告曾國清於警詢、偵查、本院準備程序及審理時之自白。
㈡新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及自願受搜索同意書各1份。
㈢內政部警政署刑事警察局110年2月20日刑鑑字第00000000
66號鑑定書及法務部調查局濫用藥物實驗室109年12月10日調科壹字第10923019420號、00000000000號鑑定書各1份。
三、論罪科刑：㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一
級毒品，甲基安非他命、大麻則均為同條項第2款所規定之第二級毒品。而毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算（參臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第19號審查意見）。
㈡查本件被告持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上，又
持有第二級毒品甲基安非他命、大麻，合計純質淨重20公克以上，是核其所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，及同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。又被告於上開時、地，向「阿貴」收受本件第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、大麻而持有之，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。
㈢按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條
累犯之規定，尚不得以同法第79條之1另作例外之解釋，倘其中前罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在後罪徒刑執行中假釋者，於距前罪徒刑執行期滿後5年內之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因①施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以96年度訴字第673號判決判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定；②施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以96年度訴字第927號判決判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑11月，嗣經臺灣高等法院以97年度上訴字第140號判決駁回上訴確定；③妨害公務案件，經臺灣基隆地方法院以96年度易字第795號判決判處有期徒刑6月，嗣經臺灣高等法院以97年度上易字第301號判決駁回上訴確定；④施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以98年度訴緝字第19號判決判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑11月確定；⑤違反槍砲彈藥刀械管制條列，經臺灣基隆地方法院以99年度訴字第835號判決判處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元確定。上開①至⑤之罪刑，嗣經臺灣基隆地方法院以100年度聲字第896號裁定應執行有期徒刑8年8月確定（下稱「甲案」，刑期自98年9月18日起算，檢察官執行指揮書執行完畢日期為107年3月15日）。⑥公共危險案件，經臺灣宜蘭地方法院以98年度交訴字第25號判決判處有期徒刑7月；⑦贓物等案件，經臺灣宜蘭地方法院以99年度易字第157號判決判處有期徒刑7月、7月、7月，應執行有期徒刑1年6月確定；⑧施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以98年度訴字第570號判決判處有期徒刑1年確定；⑨施用毒品案件，經本院以98年度訴緝字第297號判決判處有期徒刑1年6月、1年，應執行有期徒刑2年4月確定；⑩妨害自由案件，經臺灣宜蘭地方法院以99年度簡字第327號判決判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑4月確定。上開⑥至⑩之罪刑，嗣經臺灣宜蘭地方法院以99年度聲字第440號裁定應執行有期徒刑5年3月確定（下稱「乙案」，刑期自107年3月16日起算，檢察官執行指揮書執行完畢日期為112年4月19日），嗣上開甲、乙案與⑤案罰金易服勞役接續執行，於109年1月15日縮短刑期假釋出監併付保護管束等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。被告前開接續執行之案件雖併同為假釋刑期計算之基礎，然甲案及乙案係分別獨立執行、接續執行之關係，是被告於109年1月15日縮短刑期假釋出監時，甲案所示應執行有期徒刑8年8月部分，業於107年3月15日已生執行完畢之效力，故被告於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。考量被告上開構成累犯之犯罪紀錄，與本案犯行之罪名、犯罪類型大致相同，足見被告對刑罰之反應力薄弱，認本案適用刑法第47條累犯加重之規定，並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈣爰審酌被告無視國家對杜絕毒品犯罪之禁令，及毒品對國人
身心健康之危害，竟持有純質淨重達26.32公克之第一級毒品海洛因、純質淨重達99.52公克之第二級毒品甲基安非他命及淨重9.80公克之第二級毒品大麻，數量甚多，極易滋生犯罪，所為應予非難，惟犯後已坦承犯行，態度良好，持有毒品期間不長，尚無證據足認其所持上開毒品除供己施用外另有其他犯罪行為，兼衡其國中肄業之智識程度、於警詢中自陳小康之家庭經濟狀況、、素行、犯罪之動機、目的、手段、持有毒品數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：㈠扣案之白色粉末檢品1包（淨重18.77公克，驗餘淨重18.75公
克）、米白色碎塊狀檢品4包（合計淨重28.88公克，驗餘淨重28.86公克；純質淨重19.38公克）、米黃色碎塊狀檢品4包（合計淨重26.51公克、驗餘淨重26.48公克；純質淨重6.30公克）、粉塊狀檢品1包（淨重1.81公克、驗餘淨重1.81公克；純質淨重0.64公克）、米黃色粉末檢品1包（淨重0.43公克、驗餘淨重0.43公克），經送驗後均檢出第一級毒品海洛因成分；白色晶體10包（驗前總毛重105.22公克，驗前總淨重約101.56公克，合計純質淨重99.52公克），經送驗後均檢出第二級毒品甲基安非他命成分；扣案之煙草檢品1包（淨重9.80公克，驗餘淨重9.80公克），經鑑定結果檢出第二級毒品大麻成分，此分別有內政部警政署刑事警察局110年2月20日刑鑑字第0000000066號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室109年12月10日調科壹字第10923019420號、第00000000000號鑑定書在卷為憑，分別為查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；而直接用以盛裝上揭海洛因毒品之包裝袋共11只、甲基安非他命之包裝袋共級10只、大麻之包裝袋1只，因其上殘留之毒品難以完全析離，亦應依上開規定併同宣告沒收銷燬；至鑑定用罄之部分，業已滅失，不另宣告沒收銷燬。
㈡扣案之電子磅秤1臺及分裝袋54個，為被告所有供犯本案持有
第一級、二級毒品所用之物，此業據被告 陳明 在卷，爰均依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。
㈢起訴書雖認被告持有第一級毒品海洛因後自行分裝成13袋，
然此部分扣案毒品經送驗後，其中11袋經檢出第一級毒品海洛因成分，業如上四㈠所述，而其中2袋分別為含第三級毒品愷他命1包（淨重1.05公克、驗餘淨重1.04公克）、未發現毒品成分之米黃色粉末檢品1包（淨重0.36公克、驗餘淨重0.34公克），此雖均為被告所持有，已據被告供述在卷，惟並查無其他證據足資認定與被告本件所犯持有第一級、第二級毒品犯罪有何直接關聯性，亦無其他證據可資證明被告本案所持有第三級毒品之純質淨重已逾5公克以上，則被告本件持有第三級毒品之行為無涉刑責，故其所持有之第三級毒品部分，自應循行政程序依法沒入銷燬，本院自無從宣告之沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳亭君偵查起訴，由檢察官宋有容到庭執行職務。
中華民國110年12月6日
刑事第二十三庭法官龔書安