裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1391號刑事判決
裁判日期：民國101年12月06日
裁判案由：準強盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1391號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告邱正大指定辯護人本院公設辯護人王金陵上列上訴人因被告準強盜案件，不服臺灣南投地方法院101年度訴字第236號中華民國101年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署101年度偵字第1493號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、邱正大於民國101年4月20日晚間6時45分許，騎乘車牌號碼000-000號重型機車，前往南投縣南投市○○路○○○號停業中以鐵皮圍籬阻隔，現無人看守之「台亞加油站」（由 陳清峰 經營），從加油站旁洗車機通道進入加油站內，乃意圖為自己不法之所有，徒手拆卸加油站收費亭上之鋁窗10片，得手後將之綑綁於上開機車後座上，惟邱正大拆卸鋁窗時觸動加油站內感應警報，「新光保全」獲知有人入侵情報，即由保全員 李漢全 前往察看，李漢全到場後即手持警棍及手電筒，徒步從加油站旁洗車機通道進入加油站內，見邱正大在第二加油島位置，李漢全乃大喊「不要動！」，惟邱正大置之不理，走到第一加油島其停放機車處，跨上機車欲離開現場，此時李漢全見狀上前攔阻，以身體正面擋住機車，兩手扶握在機車把手上，邱正大猶發動機車催動油門欲加速離開，李漢全見狀向旁閃躲，因慣性作用、重心不穩，跌倒而受有雙手手指開放性傷口之傷害（所受傷害未據告訴），李漢全起身後追出加油站，適有南投縣政府警察局中興分局光明派出所及永清派出所警員 李志中 、 簡耀宗 駕駛警車執行勤務行經該路段，經李漢全攔阻告知上情後，警員即駕駛警車、鳴警笛、閃警燈追躡邱正大所騎機車，並廣播要求邱正大停車受檢，邱正大仍不為所動，竊得鋁窗沿途掉落，行至南投縣南投市○○路○○○號前，警員始將邱正大攔停逮捕，並扣得沿途掉落之鋁窗10片（均經陳清峰領回）。
二、案經南投縣政府警察局中興分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，性質上屬傳聞證據，且一般而言，多未作具結，其所為之陳述，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。而所謂「與審判中不符」者，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內容已有不符者在內（參照最高法院100年台上字第1296號判決意旨）。查證人李漢全警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，為傳聞證據，業據被告及其指定辯護人於原審爭執該證據之證據能力（原審卷第19頁），而李漢全於警詢時之陳述，與其原審及本院審理時就「如何遭被告衝撞」、「如何受傷」均結證「不知道」、「想不起來」、「完全沒有印象」等語有所不符，是審之證人為保全公司保全員，偶然因查察案發地點警報原因，短暫而與被告有所接觸，應無設詞誣陷被告之理。同理，亦無於審判中刻意避重就輕以迴護被告之可能。惟客觀言之，證人李漢全係保全人員，獲報後查明案發地點警報原因、防護財物，乃其基本職責，因此在委託保全之「台亞加油站」負責人陳清峰同在場訊問時，證人李漢全對自己盡責之英勇表現繪聲繪影而稍微誇大之詞，並非難以想像，故難徒以其警詢陳述較接近於案發時間而認其陳述具有「較可信之特別情況」。依 前開 說明，其警詢陳述，應不具證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人李漢全、陳清峰於偵查中向檢察官所為之證述（偵卷第27頁），業經依法具結擔保其證述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，是其於偵查中所為之證述，客觀上並無顯不可信之情況，自具有證據能力。
㈢本判決下列引用之刑案現場照片、警車行車紀錄器影像翻拍
照片，均係透過照相或攝影鏡頭將攝錄對象、狀態等客觀情形以影像方式顯示或保存，其拍攝者人為介入因素不高，不能認屬供述證據，故無傳聞法則之適用，應具有證據能力。另被害人陳清峰之贓物認領保管單，其證據能力未經當事人予以爭執，本院認作為證據適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告邱正大固於本院矢口否認竊盜犯行，辯稱伊沒有偷
鋁窗，只有將鋁窗帶走，本案沒有在機車上查獲鋁窗，是警察找伊麻煩，違法逮捕、搜索，移送程序大有問題，伊在南投縣政府警察局中興分局拘留室時有遭警員推打背部，從頭到尾伊是冤旺的，因為警員私下告訴伊要請媒體報導，要給伊壓力，所以伊不得不承認有竊盜云云。然查：
⑴本案查獲之鋁窗10片，原本裝在南投縣南投市○○路○○○號
「台亞加油站」加油島收費亭窗台上，係「台亞加油站」所有，業據證人即該加油站負責人陳清峰於偵查時結證在卷（偵卷第27頁）外，並有刑事案件相片（警卷第29、30、31頁下方照片、第33頁）、贓物認領保管單（警卷第22頁）等件在卷可憑。
⑵被告邱正大於查獲翌日（即101年4月21日）移送南投地方法
院檢察署初訊時，即對檢察官坦承：「（檢察官問：是否認罪？）就竊盜部分認罪，準強盜部分我不認罪…」（偵卷第13頁）、嗣對同一檢察官供承：「（檢察官問：鋁窗擺在何處？）機車的後座，有綁著」等語（同卷第16頁），次於原審羈押移審訊問時坦承「…有偷竊鋁窗…看到鋁窗擺在地上就去拿」等語（原審卷第7頁）、復於原審行準備程序時自陳：「竊盜罪部分，我承認犯罪，我有拿鋁窗…我是徒手將鋁窗拆卸下來」等語（原審卷第18頁）、再於原審審判程序中坦認「我承認我竊取鋁窗10片」犯行，且就「竊盜罪部分，從輕量刑」而為量刑之辯論（原審卷第58、60頁），足見被告於偵查、原審均一再自白竊取「台亞加油站」鋁窗10片之事實不諱，核此自白應非出於「檢察官」或「法官」以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情，可為採信，被告於本院審理時辯稱其因警員私下說要請媒體報導，要給伊壓力，伊才不得不承認有竊盜云云，自與客觀事實不符，要難採取。
⑶前述被告自承「我竊取鋁窗10片」、「徒手將鋁窗拆卸下來
」、「放在機車的後座，有綁著」及其在本院自陳「有將鋁窗帶走」等語，核與證人陳清峰於偵查時證稱「鋁窗是裝設在加油島收費亭內的窗台上面，上面有裝保全警報器，遭拆下才會發報」等語（偵卷第27頁）及證人即保全員李漢全於原審證稱：係現場保全感應器發報，伊才趕赴現場（原審卷第41頁）等情相符；又卷附刑事案件現場照片1張（警卷第31頁上方照片）顯示，被告查獲時所騎LMD-286號重型機車後座上仍附掛鋁窗1只（以繩索綁縛）等情，均在在可見被告係未經鋁窗所有權人陳清峰之同意，而將之卸下後取離現場。而就其竊取鋁窗之目的，被告於第二次警詢中陳稱「（問：你拿取該鋁窗要做何用？）因生活困難，逼不得已，因太晚先拿回家中放置等隔天再到資源回收變賣換取現金吃飯」（警卷第6頁）、另於原審羈押訊問時供稱「想帶回去賣錢換錢吃飯」等語，亦足見被告竊取上開鋁窗，係基於為自己不法所有之意圖甚明。
⑷綜上所述，被告竊取「台亞加油站」鋁窗10片之犯意、犯行，事證明確，應依法論科。
三、論罪：㈠核被告邱正大所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。
㈡公訴意旨雖認被告竊取上開10片鋁窗得手後綁於機車後座，
正欲離去之際，因觸動保全警鈴，於證人即保全員李漢全經通報前往「台亞加油站」察看、攔阻，李漢全左手拿手電筒，以身體及伸手阻擋，被告為防護贓物、脫免逮捕，加速騎機車「衝撞」李漢全，致李漢全跌倒而受有雙手指開放性傷口之情，應涉犯刑法第329條之準強盜罪嫌。惟查：
⑴刑法第329條「準強盜罪」規定，將竊盜或搶奪之行為人為
防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人「難以抗拒」之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。據此以觀，刑法第329條之規定，並未適用於竊盜或搶奪之際，僅屬「當場虛張聲勢」或與被害人或第三人「有短暫輕微肢體衝突」之情形，業據司法院大法官會議作成釋字第630號解釋可資參照。前開所稱「難以抗拒」，係指客觀上壓抑被害人之意思自由，已達相當之程度，而使其難以抗拒該不法行為之情形而言（最高法院98年台上字第4658號判決意旨參照）。
⑵經查，本案被告之犯行是否該當於前開「準強盜罪」之構成
要件，全案除證人李漢全之證詞為唯一之證據外，尚無其他證據可為補強，先予敘明。又證人李漢全雖於警詢指證「…我即跑到竊嫌邱正大所期程機車正前方告知被竊嫌不要動，並伸手用身體阻擋他逃逸，竊嫌邱正大因防衛贓物就馬上發動…機車直接衝撞我的人，我看到機車直接衝過來靠近我時，我有伸雙手擋住機車的車頭，但對方加速後，我人一直往後彈，導致我跌倒受傷…」等語，惟其警詢之陳述核與其原審及本院審理時之指證有所不符，依法經本院認其警詢陳述不具證據能力，已如前述。而查其偵查中所證僅「…（檢察官問：被衝撞能否抵抗？）不能」一語（偵卷第27頁），是據此一語而論被告犯5年以上有期徒刑之重罪，自嫌速斷。乃原審傳訊證人李漢全到庭詰問，其先證稱：伊到台亞加油站時，先看外圍有無遭破壞，後來發現門窗有遭卸下，再看第二加油島的時候，發現門有晃動的情形，伊就大聲喊不要動，發現被告從加油島內衝出來，伊就追被告到第一加油島，擋在機車正前方，雙腳直接夾著機車前輪，左手拿電筒照被告，右手拿警棍，並叫被告先不要走，伊在回報請求支援時，雙腳仍夾著機車前輪，伊一手拿手機，另一手撥打行動電話，被告就發動機車，伊就先以左手阻擋車頭，伊雙腳已經沒有辦法夾住前輪，因為那時被告已經稍微加油門，機車有往前的動作，伊記不太清楚人是如何往後跌倒，伊到警詢時才發現手指擦傷等語（原審卷第41頁至第44頁）；惟又反於上述證述內容，改稱：「（問：你為何會跌倒？）依照我的警詢筆錄所載」、「（問：是否如警詢筆錄所記載的：機車直接衝撞我的人，我看到機車直接衝過來靠近我的時候，我有伸出雙手擋住機車的車頭，但對方加速後，我人一直往後彈，導致我跌倒受傷？）是。」、「（問：到底被告騎機車衝撞你身體哪一部分？）我想不起來。」、「（問：到底為何一直會往後彈？）我想不起來」等語（原審卷第48頁）。而本院再次傳訊證人李漢全到庭詰問，證人就檢察官「…然後他是不是就往你身上衝？」之問題，沈默未予回答，嗣再答稱當時情形如同警詢筆錄所載，惟公設辯護人反詰問「當時你看到被告邱正大這部機車，他發動的時候速度很快還是很慢？」、「你當時有沒有試著要拉他的機車？」、「你還記得你為什麼跌到？」等問題時，證人卻回答已經忘記、沒有印象等語，又針對受命法官詢問：「…（你一直擋住他的話，他機車加速不是就會把你壓過？）後來我就完全沒有印象；（他有沒有撞到你身上？因為你是正面擋住他，他發動以後如果你不離開他就會直接往你的正面衝撞？）【未答】；（被告有沒有直接衝撞到你的身上？還是機車一發動以後你就閃了，因為閃避過程中重心不穩跌到？到底是怎麼情況？）印象中是因為他已經發動想要起步的時後我就直接閃開；（你是不是聽到他發動油門要起步你就閃開？）是；（你閃開之後你跌倒、手受傷，是怎樣跌倒？怎樣受傷？）那時候直接彈開之後就沒有什麼印象；（被告除了摩托車加油門以外，他有沒有任何出拳或是拿什麼東西對你攻擊？）沒有」等語，足見證人李漢全對於當時有無遭受被告騎機車加速衝撞之危害其安全之具體情節，前後供述不一，其證述之憑信性亦堪置疑。況且，證人李漢全受有雙手手指開放性傷口之傷勢，固有衛生署南投醫院診斷證明書1份在卷可按（警卷第23頁），然依卷附照片（警卷第28頁）所示，僅見證人左手無名指近第2指節有一處「破皮」之情，準此輕微傷勢，自不足佐信證人確遭被告以機車加速衝撞導致受傷情事，則被告案發時是否確有騎乘機車加速衝撞使證人李漢全「難以抗拒」之情，實非無疑。因此基於「事證有疑，應為利於被告之認定」原則，應認被告之行為僅構成竊盜罪，而與前揭「準強盜罪」之構成要件有間，檢察官起訴法條尚有未洽，惟基本社會事實同一，應予變更。
㈢原審認定被告犯普通竊盜罪之事證明確，適用刑事訴訟法第
299條第1項前段、第300條，刑法第320條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1項、第2項前段法等規定，並審酌被告正值壯年，不思以正當工作謀取生計，竊取他人財物，顯然欠缺法紀觀念及尊重他人財產權，所竊取之財物業經證人陳清峰領回，犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知 易科 罰金之折算標準，其認事、用法及量刑俱無違法不當，檢察官上訴意旨指摘原審認被告犯行不成立準強盜罪，採證、認事用法均有不當，為無理由，應駁回其上訴；公訴檢察官復以被告於本院否認竊盜犯行，原審僅量處有期徒刑
4月過輕，具體求刑有期徒刑8月，惟本院認為被告有下述之情，並一反偵查及原審對竊盜罪部分之認罪表示，否認竊盜犯行，雖有可議之處，然本院認其對警方種種作為之合法性有所質疑並否認犯行，本屬被告訴訟上權利之行使，不能遽認其犯後態度不佳，又被告犯竊盜罪之手段平和、鋁窗價值僅約新台幣4千元，業據證人陳清峰證述在卷，順利變賣予資源回收商之所得不高，被告亦因本案自101年4月21日羈押至101年7月24日止，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，已受相當教訓，原審量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，罪刑相當，實無量刑過輕之情。
四、被告於本院質疑警方逮捕、搜索違法，並請求調閱警車行車紀錄器影像及警員執勤表，調查中興分局拘留室當天執勤員警及移送員警等事。經查：依警員李志中、簡耀宗於本院之證述，其等因證人李漢全攔阻警車，直指被告為竊嫌，因而駕駛警車追躡、逮捕現行犯，是依刑事訴訟法第130條規定其等逮捕時得為附帶搜索。又逮捕時警員身著制服（見警卷第24頁下方照片），依法並無未出示證件不能執行逮捕之情，故本案之逮捕、搜索均屬合法。本院另依職權傳訊中興分局移送被告之警員 林士賢 到庭證稱，其除製作被告移送書外，與被告無任何肢體接觸，被告亦當庭表示不能確認係該名警員或何人對其有暴力行為。況且，被告經原審裁定羈押，於101年4月21日入法務部矯正署南投看守所時，經體檢未驗有背部受傷之情，有該所101年9月24日函覆本院之被告病歷資料附卷可憑，是以，被告在偵查、原審均未指訴有遭警員暴力相向之情形下，其於本院指稱在中興分局拘留室時遭警員推打其背部一節，誠屬可疑，故其上開聲請均再無調查之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李清友到庭執行職務。
中華民國101年12月6日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官黃小琴法官王邁揚以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳信和中華民國101年12月6日