裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第193號刑事判決
裁判日期：民國101年06月06日
裁判案由：妨害自由等
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第193號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上訴人即被告蔡昇明選任辯護人徐澎生律師被告 陳如松 上列上訴人等因被告等妨害自由等案件，不服臺灣宜蘭地方法院100年度訴字第239號，中華民國100年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度偵字第1878號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於蔡昇明犯剝奪他人行動自由罪部分及陳如松部分，均撤銷。
陳如松犯重利罪，累犯，處有期徒刑肆月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
蔡昇明共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、陳如松前於98年間，因重利案件，經臺灣宜蘭地方法院以98年度簡字第296號判決判處有期徒刑2月（減為有期徒刑1月）、2月（減為有期徒刑1月）確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以98年度簡字第537號判決判處有期徒刑2月確定；上開2案經同法院以98年度聲字第520號裁定應執行有期徒刑3月確定，於98年12月8日易科罰金執行完畢。
陳如松明知 壽文正 因缺錢繳納醫療費用，急需用錢，竟基於乘他人急迫貸予金錢而取得與原本顯不相當重利之犯意，於民國98年8月底，在宜蘭縣宜蘭市○○路農民超商，借貸新台幣（下同）3萬元予壽文正，約定利息為10天1期，每月3日、13日、23日繳納，每期3千元（即年息360％），壽文正並簽發借據及6萬元之本票給陳如松供作擔保，陳如松即交付2萬7千元（預扣第一期利息3千元）予壽文正，其後壽文正按期支付2期利息（共計支付3期利息9千元）後，無能力清償借款，亦未能繼續付息，且避不見面，陳如松遂於98年12月間，委由不知情之蔡昇明（綽號「 吉米 」）代為 向壽文正 催討上開欠款，蔡昇明遂於98年12月23日，在宜蘭縣宜蘭市○○路之「依依檳榔攤」，與壽文正協商還款事宜（蔡昇明因而為妨害自由犯行，詳如下述）後，壽文正自98年12月26日起至99年2月12日（農曆除夕前1日）止，又陸續支付6次各3千元之借款利息（其中2次由壽文正之父 壽仁 支付）予替陳如松處理債務之蔡昇明。陳如松即藉此方式取得與原本顯不相當之重利。
二、嗣因壽文正交付上開前3期之利息後，無能力清償借款，亦未能繼續付息，並避不見面，陳如松遂於98年12月間，委由蔡昇明向壽文正催討上開欠款。蔡昇明乃於98年12月23日晚上6時39分許，以其使用之0000000000號行動電話撥打壽文正使用之0000000000號行動電話，告知上開欠款現由其處理，要求壽文正於同日晚上7時30分前往其所經營位於宜蘭縣宜蘭市○○路之「依依檳榔攤」商討債務之清償事宜。壽文正於約定時間之98年12月23日晚上7時30分許，到達「依依檳榔攤」時，恰見陳如松於「依依檳榔攤」旁，遂先向前與陳如松交談，請求以後改為每月償還本金1萬元，為陳如松所拒絕，雙方洽談間，蔡昇明駕車搭載 林鳶祥 （原審通緝中）抵達「依依檳榔攤」，林鳶祥見陳如松與壽文正在談論欠款事宜，即以壽文正欠錢不還為由，基於傷害之犯意，出手毆打壽文正之胸部，致壽文正受有左胸第5、6、7肋骨骨折之傷害（林鳶祥傷害部分業據壽文正於原審撤回告訴），至同日晚上7時35分許，蔡昇明、林鳶祥並共同基於剝奪壽文正行動自由之犯意聯絡，依恃己方有2人之人數優勢及壽文正甫遭林鳶祥毆打，處於不敢反抗之情狀，要求壽文正進入「依依檳榔攤」商討債務清償事宜，壽文正因而被迫進入「依依檳榔攤」內，蔡昇明隨即將「依依檳榔攤」大門鎖上，由蔡昇明、林鳶祥坐於壽文正兩旁，並表示壽文正須說清楚如何解決債務問題後方能離去，嗣經壽文正表示於3天後可先支付利息，蔡昇明、林鳶祥始於同日晚上8時15分許，讓壽文正離去，以此非法方法剝奪壽文正之行動自由約40分鐘。
三、案經壽文正訴由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度台上字第2716號判決意旨參照）。經查，證 人壽文正 、壽仁、林鳶祥於警詢時之陳述，被告陳如松、蔡昇明及其選任辯護人於本院準備程序時及審理中皆否認其證據能力，經核該證言並無刑事訴訟法第159條之2之情形，亦不符合同法第159條之3、第159條之5之規定，應無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1亦有明文規定。
(一)證人壽文正、壽仁於偵查中之證言，業經具結，並查無證據證明其於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，有顯不可信之情形，是其上開陳述自得作為證據。又證人壽文正、壽仁於原審時，經以證人身分傳訊到庭作證，依法命其具結後，進行交互詰問，予以被告等對質詰問之機會，保障其等訴訟上之權利，本院審理時，並再提示其上開偵訊時之筆錄及告以要旨，由被告依法辯論，完足證據調查之程序，是證人壽文正、壽仁於偵查時之陳述，均具有證據能力並得採為證據。
(二)證人即共同被告林鳶祥於偵查時所為之供述，因係以其本身為被告之身分而為陳述，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，雖其於偵查時所為之陳述，本質上仍屬傳聞證據，但查無證據證明其於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，有顯不可信之情形，且其已經本院傳喚、拘提均未到庭（其於原審審理中已遭通緝），顯已無從傳喚到庭具結作證，是依上開刑事訴訟法第159條之1之規定，得為證據（最高法院97年度台上字第1373號判決意旨參照）。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5亦有明文規定。本件判決所援引其他被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟被告等及辯護人於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。
貳、認定事實之理由及證據
一、事實一部分：訊據被告陳如松於原審時，坦承犯有重利罪等語（見原審卷第136、141頁），核與證人即告訴人壽文正於偵查、原審時證述情節相符（見偵字卷第36、37頁、原審卷第94、97至99頁），足認被告陳如松之自白確與事實相符，堪以採信。至被告陳如松於本院審理時雖辯稱：伊並沒有向壽文正收取利息云云，然證人即告訴人壽文正於偵查時證稱：伊借款3萬元，實拿2萬7千元，預扣利息3千元，利息10天一期，一期3千元，伊交給陳如松3期利息等語（見偵字卷第
37頁），其於原審時復證稱：伊因急需支付受傷之醫藥費，所以向陳如松借款。每10天付1次利息，就是逢3、13、23日付息，各付3千元。98年12月以前，伊總共付給陳如松3期利息，共9千元。98年12月26日以後，共交付6期利息各3千元，是付到農曆除夕前1天（99年2月12日），本來是除夕到期，但是他們說他們也要過年，所以提前支付，過年後伊就沒有再給利息。這6期是要付給陳如松的利息。包括我父親壽仁付的2次等語（見原審卷第94、99頁）。再參酌被告陳如松於偵查時亦坦承有借款3萬元予壽文正，預扣利息3千元，利息10天一期，一期3千元等語（見偵字卷第64頁），足見被告陳如松確有乘壽文正急迫而貸予金錢，並取得與原本顯不相當重利之情事，被告陳如松上開所辯，無非卸責之詞，不足採信。
二、事實二部分：訊據被告蔡昇明固坦承有與林鳶祥共同前往「依依檳榔攤」等情，惟矢口否認有何妨害自由之犯行，辯稱：當日應係98年12月24日，而非98年12月23日，係林鳶祥說自己要去吃飯，伊順路載林鳶祥過去，後來林鳶祥經過「依依檳榔攤」時看到壽文正，才叫伊停車。林鳶祥下車後發生什麼事情伊不知道，伊沒有下車，一直在車上看資料，之後因為聽見林鳶祥與壽文正吵鬧，伊才去請他們進去檳榔攤內談，伊則在外面，偶爾進入拿東西，是他們在裡面談，伊請他們有事情快點講一講，伊在那裡的時間約1個鐘頭以內云云。然查：
(一)證人即告訴人壽文正於原審時證稱：伊是98年12月23日去「依依檳榔攤」時被林鳶祥毆打，因為當時陳如松、蔡昇明都在場，伊被打後就被反鎖在「依依檳榔攤」內；24日伊才去毀損「依依檳榔攤」等語明確（見原審卷第88頁），且壽文正係於98年12月23日晚上9時45分許，前往宜蘭縣政府警察局宜蘭分局延平派出所備案，此有宜蘭縣政府警察局100年
10月12日警蘭偵字第100059671號函暨所附宜蘭縣警察局員警工作記錄簿在卷可稽（見原審卷第117、118頁），是本件妨害自由犯行部分，事發之時間為98年12月23日一節，堪以認定。
(二)被告蔡昇明於99年8月5日偵查中坦承0000000000號行動電話為其所有等語（見偵字卷第47頁），證人壽文正於原審時證稱：98年12月23日晚上6時許，蔡昇明打電話給伊，說借款之事情由其處理，要伊在晚上7點半到「依依檳榔攤」，伊不敢不去等語（見原審卷第97、98頁），核與壽文正所使用之門號0000000000號行動電話通聯記錄顯示（見警卷第29頁），被告蔡昇明所使用之門號0000000000號行動電話於98年12月23日晚上6時39分33秒曾撥打予壽文正所使用之門號一情相符，足認壽文正確係因被告蔡昇明以電話通知而前往「依依檳榔攤」商討債務之事。被告辯稱是因為林鳶祥說自己要去吃飯，伊順路載林鳶祥過去，後來林鳶祥經過「依依檳榔攤」時看到壽文正，才叫伊停車云云，尚非足採。
(三)被告蔡昇明雖否認有對壽文正為上開妨害自由行為，並以上開情詞置辯，然查：
1、證人壽文正於偵查中證稱：是蔡昇明跟林鳶祥兩個人把伊拉進檳榔攤的房間把伊反鎖，伊在裡面大概被關了半個小時，因為23日是拿利息的時間，伊說再隔3天再拿利息給你，他們2人就把伊放出來等語（見偵字卷第110頁）；其於原審時證稱：伊是98年12月23日被林鳶祥毆打，當時陳如松、蔡昇明都在場，伊被打後就被反鎖在「依依檳榔攤」內；蔡昇明說到「依依檳榔攤」內講清楚再走，後來「依依檳榔攤」就被反鎖了，伊約晚上7點35分到，到8點5分或15分才出來。
伊說「你把我打死，我也沒有錢，我父母的醫療費我都籌不到了」，後來伊跟林鳶祥、蔡昇明說3天後才有錢，他們才讓伊走；就只有伊、蔡昇明、林鳶祥3個在「依依檳榔攤」裡；蔡昇明說進去裡面坐，伊與蔡昇明、林鳶祥進入裡面後，蔡昇明將裡面的門鎖用手轉的方式將門鎖住；伊進入「依依檳榔攤」裡面，蔡昇明他們從「依依檳榔攤」裡面鎖門，不是從外面；在「依依檳榔攤」裡，蔡昇明、林鳶祥坐在伊二邊，伊坐在沙發中間；當時伊說父親住院，沒有錢可以支付利息給他們，伊說三天後會給他們利息3千元；伊要離開，他們說沒有講好，不讓伊離開，後來伊就說三天後會給他們3千元利息，他們才讓伊離開；當時伊已被打，蔡昇明、林鳶祥說要伊把事情講清楚才讓伊離開，因為伊父親的醫藥費伊籌不出來，伊就說三天後再拿利息給你；他說把事情講清楚，要伊說出什麼時候有錢，伊說三天後才有錢，因為伊母親每月25日領老年年金，伊才有錢可以還給他們；進入「依依檳榔攤」時，伊是走在中間，走在最後面是好像是蔡昇明，他進去後就將門反鎖；他們沒有拉伊，他們說走，進去「依依檳榔攤」裡面談，因為他們有二個人，伊只有一個人，伊剛被打，喘氣都會痛，伊會怕，而且他們說話的口氣很凶，他們沒有對伊說脅迫的話，只是對伊很凶，說進去裡面講，講清楚再走；進去「依依檳榔攤」後有想離開，但走不了，他們二人坐在伊二邊，表示說伊要將事情講清楚，才讓伊走，伊說三天即12月26日後伊才有錢還等語明確（見原審卷第88、90至93、95、98、99頁）。證人林鳶祥於偵查時亦證稱：伊當時有跟壽文正說：你欠人家錢都不用還的，然後就打了他一下等語（見偵字卷第85、86頁），其於原審時亦坦承有打壽文正胸口等語（見原審卷第27頁），並有國立陽明大學附設醫院驗傷診斷書在卷可稽（見警卷第32、33頁），足見證人壽文正上開證述，並非無稽。
2、被告蔡昇明於99年8月5日偵查中先辯稱：不認識林鳶祥，伊綽號不是「吉米」云云（見偵字卷第47、48頁）；於99年11月10日偵查中又辯稱：那天是陳如松拜託伊載林鳶祥過去，林鳶祥到「依依檳榔攤」旁邊7-11下車，伊車子停在前面，不知道林鳶祥打人的事情，伊就下車進去依依檳榔攤拿東西；那時很晚，伊檳榔攤已經休息，伊看他們在外面大小聲，就請他們說有事到裡面講，叫他們進檳榔攤，後來壽文正有進來，就伊跟壽文正還有林鳶祥三個人進來云云（見偵字卷第88頁）；其於原審準備程序則辯稱：當天是林鳶祥說要自己去吃飯，伊順路載他過去，後來他經過「依依檳榔攤」時，看到壽文正，林鳶祥就叫伊停車，林鳶祥下車後，發生什麼事情伊不知道，伊沒有下車，伊是停在「依依檳榔攤」隔壁的正門口，伊一直在車上看資料，車子沒有熄火，之後沒有人上車，林鳶祥也沒有再上車了，伊在車上待了約一、二十分鐘；伊在車上聽到吵鬧聲，因為「依依檳榔攤」已到休息時間，那時已經晚上10點多、11點多，伊請林鳶祥與壽文正不要在外面吵，請他們進去「依依檳榔攤」裡面講清楚，在外面吵不好看，之後他們就進去「依依檳榔攤」裡，伊人站在外面，伊走進去拿壹個東西看他們一下就又出來，這期間伊一直站在「依依檳榔攤」外面，他們就是在裡面談事情，伊那時候在整理報表，報表有些放在車上，伊請他們有爭執快點講一講，伊要跟員工去吃薑母鴨，伊在那裡待的時間約有1個鐘頭以內云云（見原審卷第26頁）。是比對被告蔡昇明前後辯詞，其最初先稱不認識林鳶祥，後改稱係陳如松託其載林鳶祥前往「依依檳榔攤」，之後因壽文正、林鳶祥發生爭執，所以其請2人進入「依依檳榔攤」，其亦有一同進入；復改稱係順路載林鳶祥去吃飯，林鳶祥經過「依依檳榔攤」時要其停車，下車後發生何事其均不知，其未下車，係在車上看資料；再改稱其請林鳶祥與壽文正不要在外面吵，請他們進去「依依檳榔攤」裡面講清楚，2人進去「依依檳榔攤」後，其係站在外面，僅有進入拿1個東西看2人一下就又出來云云，先後辯詞不一，已難採信。 況壽文 正係經由被告蔡昇明通知而前往「依依檳榔攤」商討債務之事，業如前述，被告蔡昇明豈有可能於通知壽文正前來後，均未與壽文正談話，而見壽文正與林鳶祥爭吵，猶置身事外，均未參與之理，是被告蔡昇明所辯，顯難採信。
3、綜上，壽文正因方遭林鳶祥毆打成傷，且見被告蔡昇明、林鳶祥共有2人，故對被告蔡昇明要求其進入「依依檳榔攤」不敢反抗，被迫進入「依依檳榔攤」後，被告蔡昇明即將門反鎖，並表示須說清楚如何解決債務問題後方能離去等情，足堪認定。
(四)被告蔡昇明於偵查中稱壽文正待在「依依檳榔攤」之時間約
7、8分鐘；10分鐘以內云云（見偵字卷第88、126頁）；其於原審時則稱約1小時以內等語（見原審卷第26頁），先後供述差距甚大，顯難採為判斷壽文正遭剝奪行動自由時間之依據。而證人壽文正於原審時證稱：伊約晚上7點35分到，至同日晚上8點5分或15分才出來；在「依依檳榔攤」內和被告蔡昇明、林鳶祥討論還款之事約40分鐘等語（見原審卷第
90、96頁），是以晚上7點35分至8點15分計算即為40分鐘，足見證人壽文正係於晚上7時35分許被迫進入「依依檳榔攤」內，直至晚上約8時15分許始得離去。
(五)被告蔡昇明上訴意旨略以：依證人壽文正所述，被告蔡昇明並未拉其進入檳榔攤，僅係說進去裡面談，顯見壽文正係因同意與林鳶祥談事情而自行進入檳榔攤，且被告蔡昇明將門上之喇叭鎖鎖住，係未免外人進入，在內只要扭轉把手即可開門，並未限制壽文正之人身自由。又壽文正於98年12月23日向警局備案時，僅就傷害案件備案，對妨害自由則隻字未提，足見並無妨害自由之事云云。然查：被告蔡昇明與林鳶祥要求壽文正進入檳榔攤時，因為蔡昇明與林鳶祥有二個人，壽文正僅一人且剛被林鳶祥毆打，加以被告蔡昇明與林鳶祥二人口氣兇惡，壽文正因害怕始被迫進入檳榔攤內，及在檳榔攤內，被告蔡昇明與林鳶祥分坐在壽文正兩旁，要壽文正將事情講清楚才可以走，因而使壽文正無法離開，直至壽文正答應3天後還錢始得以離去等情，業據證人壽文正於原審時證述明確，已如前述，是壽文正並非在毫無外力之情況下，自主同意進入檳榔攤內與被告蔡昇明商談欠款事宜，且其受拘束在檳榔攤內無法離去，並非全因檳榔攤門被鎖上之緣故，而係另有被告蔡昇明與林鳶祥分坐其兩旁及遭嚇稱「事情講清楚才能走」之言語等客觀情事所致，是被告蔡昇明辯稱並未限制壽文正之人身自由云云，尚非足採。又壽文正於事發後，隨即於同日晚上9時45分許，前往宜蘭縣政府警察局宜蘭分局延平派出所備案，員警於工作紀錄上記載：晚上7時30分許，在宜蘭市○○路遭不明人士毆打胸口，暫不提出告訴，待查明何人再向警方報案等情，有宜蘭縣政府警察局100年10月12日警蘭偵字第100059671號函暨所附宜蘭縣警察局員警工作記錄簿在卷可稽（見原審卷第117、118頁），是上開員警工作記錄簿僅係員警單方面之記事，證明壽文正曾於上開時間，有至警局陳述備案之事實而已，並非正式之告訴紀錄，亦非員警詢問壽文正之筆錄，是壽文正於備案時，本無須詳述案發過程，員警於登錄工作紀錄簿時，亦無須詳載壽文正於備案時之陳述內容，是自非得以上開備案紀錄中未有關於妨害自由之記載，即執以推翻前開事證，而為有利被告蔡昇明之認定。
三、綜上所述，本件事證明確，被告陳如松重利、被告蔡昇明妨害自由之犯行堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、核被告陳如松所為，係犯刑法第344條重利罪；被告蔡昇明所為，係犯刑法第302條第1項剝奪他人之行動自由罪。被告蔡昇明、林鳶祥就上述剝奪他人之行動自由犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。按重利罪之構成要件係乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利，故貸以金錢及收取利息之行為，均屬重利罪之構成要件行為，行為人一次貸以金錢後多次收取利息行為，應屬基於一重利犯意下之接續行為，且與貸以金錢之行為綜合視為法律上一行為，收取利息之行為係重利行為之繼續。又受有期徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文。而繼續犯之一部行為，係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後5年以內者，仍該當於累犯加重之要件（最高法院86年度台非字第217號判決意旨參照），被告陳如松前有如事實欄一所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其所犯本案重利罪之犯行，係自98年8月底繼續至99年2月12日始終了，是其繼續犯行之一部，係於有期徒刑執行完畢後5年內，揆諸上開說明，其該當於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪之要件，為累犯，應依法重其刑。
二、原審以被告陳如松犯重利罪、蔡昇明犯剝奪他人行動自由罪部分，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告陳如松借款予壽文正後，除自行向壽文正收取前3期共9千元之借款利息外，另委由被告蔡昇明向壽文正催討欠款，被告蔡昇明於代陳如松催討欠款過程中，對壽文正為妨害自由之行為，其後壽文正始另支付6期各3千元之利息予替陳如松催款之蔡昇明等情，有如前述，原判決認被告蔡昇明係受讓被告陳如松對壽文正之上開借款債權後，始於自行向壽文正催討欠款中為妨害自由之犯行，又未論及壽文正另支付6期各3千元之利息予被告陳如松之事實，其認定事實，尚有疏誤。⑵被告陳如松所犯上開重利罪，應屬累犯，原審漏未諭知累犯，並加重其刑，於法亦有未合。被告蔡昇明上訴意旨仍執前詞，否認有事實二之妨害自由之犯行，並無理由。檢察官上訴意旨以：被告陳如松前有因犯重利罪，經法院判處有期徒刑2月（減刑為1月）、2月（減刑為1月），應執行有期徒刑2月確定之紀錄，再犯本件重利罪，原審量刑過輕。被告蔡昇明剝奪他人行動自由，時間長達40分鐘，犯後猶否認犯行，飾詞狡辯，原審量刑亦失之過輕云云。然查：關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時已考量上開各情，而於法定本刑之範圍內而為量刑，係在適法範圍內行使其量刑之裁量權，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，檢察官指稱原審量刑過輕，尚非足採。是被告蔡昇明、檢察官上訴所指，固均無理由，然原判決既有上開可議之處，仍應由本院撤銷改判。
四、爰分別審酌被告陳如松正值壯年，身心無礙，不思以正途賺取所得，竟趁告訴人急需用錢之際貸款予告訴人，以賺取重利，破壞金融秩序，惟所貸予之金額非多；被告蔡昇明為追討欠款，不思循正途解決，而以剝奪他人行動自由為處理方式，顯見法治觀念薄弱，缺乏法律尊重之意，剝奪告訴人之行動自由之時間非長、對告訴人造成之損害程度，復考量被告陳如松、蔡昇明之素行、智識程度及其等犯後態度等一切情狀，認公訴人於原審之求處被告陳如松有期徒刑6月、被告蔡昇明有期徒刑1年，尚嫌過重，各量處被告陳如松、蔡昇明如主文第2、3項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告蔡昇明受陳如松之託向壽文正催討上開欠款，竟基於與陳如松共同圖得不法利益之犯意聯絡，先於98年12月27日，在「依依檳榔攤」內，向壽文正收取上述借款之3千元之利息；繼於99年1月3日晚上7時許，到位在宜蘭縣宜蘭市○○路○○巷○○號之壽文正住處，向壽文正之父壽仁收取3千元之利息；復自是日後至99年2月12日止，每隔10天到宜蘭縣宜蘭市○○路○○巷○○號，向壽文正收取4期各3千元之利息，因認被告蔡昇明此部分，係與陳如松共犯刑法第344條之重利罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。
三、本件公訴人認被告蔡昇明涉有前開重利犯嫌，無非以證人壽文正於警詢、壽仁於警詢、偵查之證述、被告蔡昇明之供述、錄音帶2捲、錄音帶勘驗筆錄為主要論據。訊據被告蔡昇明堅詞否認有何重利之行為，辯稱：其不知陳如松與壽文正間借款之事，並未受陳如松之託向壽文正催討欠款，亦未向壽文正收取該債權之利息云云。經查：
(一)證人壽文正於偵查中證述：陳如松說他這個案子已經交給他們公司的「吉米」（指被告蔡昇明）接手，因為他出事，伊因此才認識「吉米」；陳如松帶蔡昇明到伊家，說他出事，公司一切事情由「吉米」處理；伊差不多98年12月23日晚上7點半到依依檳榔攤，伊碰到陳如松，跟他商量3萬元，1個月還1萬，陳如松不肯，因為這個借款由蔡昇明接手；伊被林鳶祥打後，陳如松就離開了，因為他說後面不關他的事，因為他已經把整個公司交給蔡昇明等語（見偵字卷第37、109頁），其於原審時證稱：陳如松只說出事，公司的事由蔡昇明接手等語（見原審卷第97頁），再佐以被告蔡昇明事後有前往向壽文正住處索討債務乙情，亦據證人壽文正於偵查時、證人即壽文正之父壽仁於原審時證述明確（見偵字卷第38頁、原審卷第50至54頁），且共同被告陳如松於本院審理時亦陳稱：伊並沒有將債權轉讓給蔡昇明，也沒有跟壽文正說將債權轉讓給蔡昇明等語（見本院101年2月9日準備程序筆錄第3頁、101年5月16日審判筆錄第12頁），足見陳如松確有將對壽文正催討欠款之後續事宜，委託由被告蔡昇明出面處理，但並非將其對於壽文正之債權轉讓予被告蔡昇明之事實，應堪認定。且被告蔡昇明亦確代替陳如松出面與壽文正洽談還款事宜，並代為收取利息等情，有如前述，是被告蔡昇明辯稱其並未受陳如松之託向壽文正催討欠款云云，尚非足採。至被告蔡昇明另辯稱：其前往壽文正家，係收取壽文正砸毀「依依檳榔攤」之賠償費用云云，惟砸毀「依依檳榔攤」之費用，其中物品之修復係由壽文正自行僱工處理後將工資給付工人，另薪資、營業損失、房租等，則係由壽文正將錢交與友人 陳泰昌 後，由陳泰昌給付3萬6千元與被告蔡昇明等情，業據證人壽文正、陳泰昌於原審時證述明確（見原審卷第89、106頁），是被告蔡昇明此部分所辯，固亦非足採。
(二)惟按刑法第344條重利罪成立之要件為㈠乘人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品，㈡取得與原本顯不相當之重利。在第一條件，係指明知他人出於急迫、輕率或無經驗，而利用機會故為貸與，在第二條件，係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言（最高法院27年上字第520號判例要旨參照）。亦即重利罪之成立，除行為人主觀上須有犯重利罪之故意外，尚須乘人急迫、輕率或無經驗貸以金錢，及收取顯不相當之利息，此均屬重利罪之構成要件行為，缺一不可。經查，證人壽文正於原審時證稱：本件借款係陳如松及他的小弟，在宜蘭縣宜蘭市○○路農民超商交款，蔡昇明沒有在場，借款的事情伊不曾跟蔡昇明接洽等語（見原審卷第97頁），顯見陳如松乘壽文正急迫而貸以金錢之時，被告蔡昇明並未參與；又被告蔡昇明雖於事後受陳如松之委託，向壽文正催討欠款，然此僅足認被告蔡昇明有為陳如松向壽文正追討欠款之意思，尚難遽以推論被告蔡昇明主觀上有欲與陳如松重共犯重利罪之犯意，且亦無證據證明被告蔡昇明就上開借款是否係乘壽文正急迫、輕率或無經驗而貸予、所約定之利息是否與原本顯不相當等情，有所認識或知悉，自難遽認其與陳如松間，有何共犯重利罪之犯意聯絡之可言。
(三)綜上所述，檢察官所舉證據，尚不足為被告蔡昇明此部分有罪之積極證明，無從說服本院形成被告蔡昇明此部分有罪之心證。此外，復查無其他證據資料，足資認定被告蔡昇明確有此部分公訴人所指犯行，揆諸首揭規定及說明，應認不能證明被告蔡昇明此部分犯罪，自應為被告蔡昇明此部分無罪之諭知。原審以不能證明被告蔡昇明犯重利罪，而為此部分被告蔡昇明無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨，仍以被告蔡昇明縱未參與借款，然其出面收取利息，應與陳如松成立共同正犯云云，並未提出其他積極事證證明被告蔡昇明確有與陳如松有共犯重利罪之犯意聯絡，是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第302條第1項、第344條、第47條第1項、第41條第1款前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國101年6月6日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官崔玲琦法官白光華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，妨害自由罪部分，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
重利罪部分，不得上訴。
書記官廖鴻勳中華民國101年6月6日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第302條第1項私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
刑法第344條乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。