裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第633號刑事判決
裁判日期：民國102年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度訴字第633號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告葉家豐選任辯護人陳俊隆律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第8052號），本院判決如下：
主文葉家豐販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，且應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務。扣案如附表一所示之物沒收。
事實
一、葉家豐明知愷他命為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣，卻在得知販賣愷他命有利可圖之際，基於營利之意圖，於民國102年3月27日晚間8時許，在桃園縣桃園市之桃園夜市附近，向姓名年籍均不詳，綽號「 毛哥 」之成年男子（下稱「毛哥」）以新臺幣（下同）3,600元之價格販入如附表一所示之愷他命，並自「毛哥」處取得「毛哥」所有並供購買愷他命之人聯繫使用之如附表二所示之門號0000000000號行動電話。嗣因 周家蔚 於102年3月28日下午
3時許在桃園縣桃園市○○路附近施用愷他命為警查獲，周家蔚即向警方供出曾撥打門號0000000000號行動電話向不詳成年男子購買愷他命，周家蔚並配合警方，於102年3月28日下午5時52分許撥打門號0000000000號行動電話，由葉家豐接聽，周家蔚在電話中向葉家豐佯稱要購買愷他命，經葉家豐應允，二人即約在桃園縣○○鄉○○路○○○號統一超商前交易後，葉家豐即攜帶附表一所示之愷他命，依約於同日下午6時21分許抵達上址並與周家蔚電話確認，旋為埋伏之員警當場查獲而未得逞，並當場扣得附表一、二所示之物。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項規定甚明。經查：本案被告葉家豐、辯護人及檢察官對於本件判決所引之周家蔚於警詢之證述均同意具有證據能力（本院卷第27頁背面），復未於言詞辯論終結前，對前開證據之證據能力提出異議，本院審酌前揭證據作成之情況，亦無違法或不當之處，揆諸前揭規定，上開證據自有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實認定
(一)訊據被告葉家豐對上開犯罪事實於警詢、檢察官偵訊及本院審理時均坦承不諱，核與證人周家蔚於警詢及檢察官偵訊時均證稱：102年3月28日下午，伊使用門號0000000000號行動電話陸續撥打電話至門號0000000000號電話購買愷他命，並相約在桃園縣○○鄉○○路○○○號統一超商前等語相符（見臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第8052號卷，下稱偵查卷，第47至48、78至80頁），並有桃園縣政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、查獲現場及證物照片共8張、臺灣大哥大門號0000000000號通聯調閱查詢單（同前卷第8至10、13、13頁背面、40至41頁背面）及扣案如附表一、二所示之物在卷足憑。另扣案如附表一所示之物，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈第三級毒品愷他命之陽性反應，此有桃園縣政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表及該公司於102年
5月13日出具之報告編號UL/2013/00000000在卷可查（同前卷第15、74頁）。
(二)按買賣第三級毒品愷他命係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而按我國查緝販賣愷他命執法甚嚴，對於販賣愷他命者 尤科 以重度刑責，又販賣愷他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。經查，本件被告坦承係自「毛哥」處知悉販賣愷他命有利可圖方起意販賣，並向「毛哥」以3,600元之價格販入附表一所示之愷他命3包，且向「毛哥」拿取附表二所示供購毒者聯繫使用之手機，並在周家蔚聯繫後欲以每包高於1,200元之價格販賣予周家蔚（見本院卷第27、39頁背面、40頁），被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理認定。是以，因愷他命均量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供愷他命，益徵被告確有販賣愷他命以營利之意圖甚明。
(三)綜上，被告上揭出於任意性之自白應與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。至被告所為雖亦該當於同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，然因被告所犯該罪與上揭販賣第三級毒品未遂間有法條競合關係，自不再論以該罪。另本件被告持有之愷他命毛重僅有11.49公克，純質淨重顯未達20公克以上，則被告販賣第三級毒品愷他命之前持有第三級毒品部分並無處罰之規定，則無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照）。
(二)被告所為上揭犯行，雖已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟尚未販賣予周家蔚並向其收取買賣價金之前即為警查獲，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。另被告就前揭販賣第三級毒品愷他命未遂犯行，於警詢、檢察官偵訊及本院審理時均坦認犯行（見偵查卷第44至46、90至92頁、本院卷第39頁），爰應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑。
(三)爰審酌被告明知第三級毒品愷他命使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍加以販賣上開毒品，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，惟斟酌被告販賣未遂之愷他命重量為毛重11.49公克，價值3,600元，販賣次數為1次，且係於其販賣行為尚未完成交易前即為警查獲而未遂，對個人及社會尚未發生實害及其本次仍未獲得利益，並兼衡其素行、犯罪之目的、動機係一時貪利、手段及犯後尚能坦承犯行之態度，於本案發生後已有正當工作之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。又本件被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，本院斟酌被告坦承犯行之犯後態度，於本次犯行尚未賣出即遭查獲，尚未造成任何危害，且被告於本院審理時已有正當工作，有其在職證明書附卷可佐（見本院卷第30、40頁），是本院認被告經此次偵、審暨科刑教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，因認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑3年。又慮及被告前揭所為既有違法律誡命，故於前開緩刑之宣告外，仍有對之科予一定負擔之必要，依刑法第74條第2項第5款之規定，被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時義務勞務及依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間付保護管束，以啟自新，藉觀後效。
(四)沒收
1.愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。查扣案如附表一所示之物為第三級毒品愷他命乙節，業據本院論述在前，且均為被告欲販賣與周家蔚之毒品（見本院卷第39頁背面），依上開說明，自屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款沒收之；至包裹愷他命之包裝袋共3個，係被告所有並供其販賣第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之。
2.至附表二所示之物，雖供被告與周家蔚聯繫買賣愷他命所用之物，然並非被告所有（見本院卷第39頁背面），爰不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李韋誠到庭執行職務。
中華民國102年11月28日
刑事第七庭審判長法官鄭吉雄
法官梁志偉法官許菁樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉寶霞中華民國102年11月28日附表一┌──┬─────────────┬─────────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼─────────────┼─────────────┤│1│扣案之愷他命共3包（含外包│驗前毛重為11.49公克，因鑑│││裝袋共3只）│驗耗損0.0102公克，驗後毛重││││為11.4798公克。鑑驗用罄部││││分業已滅失，爰不宣告沒收。│└──┴─────────────┴─────────────┘附表二┌──┬─────────────┬─────────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼─────────────┼─────────────┤│1│門號0000000000號行動電話1│非被告所有│││支（含SIM卡1張）││└──┴─────────────┴─────────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。