裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第865號刑事判決
裁判日期：民國104年05月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第865號上訴人即被告 李建廷 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院104年度審訴字第14號，中華民國104年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第7414號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李建廷前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年毒聲字第72號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國98年4月2日釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第9626號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之98年8月間，因施用毒品案件，經同法院以98年度簡字第7834號判處有期徒刑3月確定，於98年12月7日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一級毒品及第二級毒品，依法均不得持有、施用，詎仍基於供己施用而持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於103年9月底某日，在新北市○○區○○路附近，向姓名年籍不詳、綽號「 阿虎 」之成年男子，以新臺幣(下同)3萬5000元(起訴書誤載為2萬元，應予更正)購得第二級毒品甲基安非他命純質淨重至少36.4996公克而逾20公克以上而持有之。復分別基於施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年10月26日19時、20時許，在其新北市○○區○○路○○號5樓之居處，以將前開購入之甲基安非他命取適量置入玻璃球及吸食器內燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，相隔1小時後，再以將海洛因置入同一玻璃球燒烤吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年月27日20時30分許，在上址為警持臺灣新北地方法院檢察署檢察官核准之拘票執行拘提，並經其同意搜索，自其所使用之房間內扣得第一級毒品海洛因4包（淨重1.289公克，驗餘總淨重1.2799公克）、第二級毒品甲基安非他命6包（淨重42.047公克，驗餘總淨重41.7363公克，總純質淨重36.4996公克）、甲基安非他命吸食器2組、海洛因殘渣袋6袋、磅秤1個及玻璃球1個等物，並經其同意於翌(28)日1時許採集其尿液送驗，檢驗結果確呈現安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力被告李建廷所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪及施用第一級毒品罪，均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非本院管轄第一審案件，被告於原審準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定本案進行簡式審判程序；且依同法第273條之2及第159條第2項規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，核無不合。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵查及原審審理時均自白不諱，並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年11月11日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局蘆洲分局偵辦毒品案件尿液代號對照表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、勘察採證同意書、現場照片12張在卷可稽，及第一級毒品海洛因4包（驗餘總淨重1.2799公克）、第二級毒品甲基安非他命6包（驗餘總淨重41.7363公克，總純質淨重36.4996公克）、甲基安非他命吸食器2組、海洛因殘渣袋6袋、磅秤1個、玻璃球1個扣案可佐。又上開扣案之白色結晶塊3包、混有褐色菸草之白色粉末1包、潮解狀之白色結晶塊1包、白色透明結晶塊2包、白色結晶塊2包、白色細結晶1包，經送請交通部民用航空局醫務中心鑑定結果，確含有海洛因成分（驗餘總淨重1.2799公克）、甲基安非他命成分（驗餘總淨重41.7363公克，總純質淨重36.4996公克)，此有交通部民用航空局醫務中心103年11月18日航藥鑑字第0000000號鑑定書、103年11月19日航藥鑑字第0000000Q號鑑定書各1份附卷可參。故被告之自白核與事實相符，應堪予採信。
二、被告上訴本院，於本院準備程序及審理程序均未到庭陳述，惟上訴意旨否認持有被扣案之海洛因及甲基安非他命，辯稱：伊係為使實際持有人 胡絲琳 隱避而未於偵審過程中坦白云云。另亦否認施用毒品海洛因，辯稱：係誤食友人胡絲琳摻放於玻璃球內之海洛因，致尿液檢驗呈海洛因陽性反應，此部分係誤食海洛因，應依施用甲基安非他命之罪論云云，經查：(一)扣案海洛因4包、甲基安非他命6包、甲基安非他命吸食器2組、海洛因殘渣袋6袋、磅秤1個、玻璃球1個等物係警員對被告執行拘提後，經其同意後搜索，在被告所使用之房間內查獲，上情為被告於警詢時陳述明確，且其對於扣押物海洛因及甲基安非他命，甚至吸食工具等物之來源均供述綦詳，其稱：遭警方起獲之物品全部都是我的。海洛因是向綽號阿虎的男子購買的，甲基安非他命也是向綽號阿虎買的，甲基安非他命吸食器及磅秤都是網路上購買的。…阿虎真實姓名我不知道…特徵為瘦高…。海洛因1錢2萬元、(甲基)安非他命1兩3萬5000元，大約於1個月前在…各買1錢海洛因及1兩甲基安非他命等情(見偵卷第8頁正反面)，且為警查獲時，上開扣押物全數放在一個盒子內，此有現場照片2張在卷可查(見偵卷第24頁)，又被告於檢察官訊問時仍供稱警詢筆錄實在，並承認扣案毒品及施用毒品工具均為其所有，且稱(若法院宣判未宣告沒收)將來執行時願意拋棄等語(見偵卷第37頁反面)，於原審審理時猶供稱：扣案磅秤1個是我買甲基安非他命跟施用一、二級毒品會用到，扣案物品都是我的等語(見原審卷第24頁)。復參酌被告於警詢及檢察官偵訊時均選任辯護人在場，而警員詢問時為白畫，檢察官偵訊時雖為夜間10時許，但非睡眠時間，是被告於各該陳述時之意識均清楚，其為年三十有餘之成年男子，具有高中肄業之智識程度，既非至愚，豈有無端將他人所持有數量非少之毒品，往自己身上攬致自己獲罪之理，此顯與人類趨吉避兇之本性有違。又被告之女友胡絲琳於本案前，已因施用海洛因、甲基安非他命，經檢察官提起公訴，而胡絲琳於原審另案審理時亦坦承上情不諱，此有原審103年度訴字第467號判決書存卷可參，被告何須使之隱避。又如前所述，扣案毒品(海洛因及甲基安非他命)與吸食工具、磅秤等物係放置於同一盒子內，陳放於被告所使用之房間內，顯然係為了拿取方便而放置同一盒子內，應屬同一人管領支配之物，而房間既為被告所使用，且被告於原審亦供稱「我是將甲基安非他命放入玻璃球內吸煙，我的海洛因也是放在扣案的玻璃球內」等語(見原審卷第20頁反面)，顯見該盒子內之物品應屬被告所管領支配之物，衡酌常情，若上開扣押物非被告所有，其豈能對物之來源陳述綦詳，如數家珍，足見被告於警詢、偵訊及原審供認扣案毒品為其所有等情，至堪採信，其上訴意旨翻異前詞，顯係畏罪卸責之詞，要不足採。(二)另查被告於檢察官訊問時供稱「103年10月26日晚上7、8時先施用安非他命，隔1小時再施用海洛因」(見偵卷第37頁反面)，於原審亦供稱「我是將甲基安非他命放入玻璃球內吸煙，我的海洛因也是放在扣案的玻璃球內，另外扣案的吸食器二組是專門施用甲基安非他命」等語(見原審卷第20頁反面)，查被告於偵查及原審均供認施用海洛因及甲基安非他命，且對施用海洛因之方式及使用器具亦陳述甚詳，2次施用犯行相隔1小時，顯非混合施用，且被告前有施用海洛因之犯行(詳原審103年度訴字第467號判決書所載，見原審卷第43至49頁)，其既有施用海洛因之經驗，而海洛因及甲基安非他命有別，一旦經鼻腔進入身體自能感受其差異，被告若無意施用海洛因，當下即可停止，然觀諸被告之尿液檢驗結果，嗎啡濃度竟有2646ng/ml閥值甚高，顯非誤食，被告上訴意旨稱海洛因係誤食云云，顯非可採。其上訴意旨顯非可採。
三、是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪
一、按所謂「吸收犯」之類型並非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。
二、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，依法均不得持有及施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪及同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。又其施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，依上開說明，應為持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪；其施用前後持有第一級毒品之低度行為應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告所為上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再查被告前因施用毒品案件，有如事實欄一所載之論罪科刑及執行紀錄，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。原審依調查所得同一事證，認被告有其事實欄所載之罪，犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款等規定予以論處，並審酌被告前已有多次施用毒品之前科，並經觀察、勒戒之戒毒程序，仍未能戒除毒品誘惑，猶染有施用毒品惡習，進而持有純質淨重達36.4996公克之第二級毒品甲基安非他命，而毒品之持有及流通，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，為國法所厲禁，被告仍漠視法令禁制，恣意持有及施用毒品，其犯行應予非難，兼衡其有正當工作、家庭狀況、持有毒品之數量、動機、目的及犯後坦承犯行及犯罪後自104年1月9日起自行前往臺北市立聯合醫院（昆明院區）參加美沙冬替代療法，此有臺北市立聯合醫院（昆明院區）診斷證明書1紙附卷可參等一切情狀，就前開2罪，各處有期徒刑1年、8月，並定執行刑有期徒刑1年6月。且說明扣案海洛因4包（驗餘總淨重1.2799公克）為第一級毒品，扣案甲基安非他命6包（驗餘總淨重41.7363公克，總純質淨重36.4996公克），為第二級毒品，另海洛因殘渣袋6袋，係供被告犯本案施用海洛因所殘餘，業據被告供明在卷，而海洛因、甲基安非他命或為細微結晶或為粉末，裝置於包裝袋內，其結晶或粉末沾附於包裝袋上，送驗時縱經刮除使之分離亦無法完全析離，是上開毒品外包裝袋及殘渣袋均應視同毒品，除鑑驗用罄顯已滅失外，不問屬於犯人與否，均應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於各該主文項下宣告沒收銷燬。又扣案之甲基安非他命吸食器2組係供被告施用第二級毒品之用，另磅秤1個及玻璃球
1個，均係供被告施用第一、二級毒品之用，且前開扣案物均為被告所有，已如前述，應依刑法第38條第1項第2款、第
3項，於各該主文項下宣告沒收。經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告提起上訴，翻異前詞，否認涉犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上、施用第一級毒品罪嫌云云，均不足採，已詳述如前，被告上訴核無理由，應予駁回。
三、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國104年5月19日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官陳博志法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官杜依玹中華民國104年5月19日