裁判字號：臺灣新北地方法院104年審簡字第2282號刑事判決
裁判日期：民國105年03月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事簡易判決104年度審簡字第2282號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳慶輝上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第17104號），因被告自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑如下：
主文乙○○犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。扣案摻有愷他命之香菸壹支（驗餘淨重零點貳陸零肆公克）沒收之。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除證據部分應增列「被告乙○○於本院準備程序中之自白」、「新北市政府警察局土城分局廣福派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告單各1份」、「尿液檢驗同意書2份」、「現場及扣案毒品照片共5張」外，餘均引用如附件檢察官起訴書之記載。
二、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2第1項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條第1項業於民國104年12月2日修正公布，自104年12月4日施行。修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修正後同條項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」比較新舊法結果，修正後藥事法第83條第1項之罰金刑度既經提高，即非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時法即修正前藥事法第83條第1項規定，先予敘明。
（二）行政院於91年1月23日將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項所定之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造、輸入或調劑，依藥事法第39條規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；又原料藥仍屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經中央衛生主管機關核准，不得轉售或轉讓，且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理，而行政院衛生署管制藥品管理局（於102年7月23日改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，此有該局98年6月25日管證字第0000000000號函文為憑，此均為本院審理同類案件於職務上所知悉者。準此，被告將其購入之愷他命粉末摻入香菸內供他人吸食，顯見被告持有者為固體形態之愷他命，非注射液形態，是該愷他命應非主管機關所核准許可合法製造之管制藥品，復無積極證據足認係自國外非法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者，則屬禁藥），故本案被告持有轉讓之愷他命僅能認屬國內違法製造之偽藥。
（三）又按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪暨藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同設有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當上開二罪，係屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而93年4月21日修正後即行為時之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較諸毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，縱令轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第
8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰之，惟相較之下，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，是依重法優於輕法適用之法理，被告所為轉讓愷他命之犯行，自應適用行為時之藥事法第83條第1項處斷（最高法院102年度臺上字第2405號判決要旨參照），是起訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪容有未洽，此部分業經公訴檢察官當庭更正，併此敘明。
（四）核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。爰審酌被告明知偽藥兼第三級毒品愷他命對人身心戕害之嚴重性，竟仍轉讓偽藥愷他命予他人施用，所為助長偽藥使用氾濫，損及國民健康，極易滋生其他犯罪，非但影響社會治安，亦危害他人身心健康，實非可取，所為應予非難，兼衡其高職肄業之智識程度（見被告個人戶籍資料查詢結果）、自稱現於工地工作，家庭經濟勉持，且無親屬需其照顧扶養之生活狀況（見偵查卷第8頁、本院準備程序筆錄第3頁），暨其犯罪之動機、目的、所轉讓之愷他命數量非鉅，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。另被告所犯轉讓禁藥罪係最重本刑為7年以下有期徒刑之罪，非屬刑法第41條第1項所定得易科罰金之罪，併此敘明。
（五）末按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕與免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律。是本案既以藥事法第83條第1項論處被告罪刑，則扣案吸食過之愷他命香菸1支（驗餘淨重0.2604公克），為藥事法第20條第1款所稱之偽藥，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收（臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第3號研討結果參照）。
三、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項、第450條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第2款，逕以簡易判決處刑如
主文所示。
四、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國105年3月23日
刑事第二十四庭法官張淑美以上正本證明與原本無異。
書記官李真萍中華民國105年3月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
--------------------------------------------------------附件：
臺灣新北地方法院檢察署檢察官起訴書
104年度偵字第17104號被告乙○○男19歲（民國00年0月00日生）
住新北市○○區○○路○○○巷○號3樓居新北市○○區○○路○○○巷○號3樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條敘述如下：
犯罪事實
一、乙○○明知愷他命（俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規之第三級毒品，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於民國104年6月13日13時許，在新北市○○區○○路○○○巷○號1樓大門樓梯間，無償轉讓予 王冠 閎，2人均以將第三級毒品愷他命摻入香菸點燃吸食煙霧之方式，施用第三級毒品愷他命。嗣經警於同日13時20分許，在上址當場查獲，並扣得上開所轉讓之K菸1支（毛重0.33公克，淨重0.29公克），始悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單與待證事實┌──┬──────────┬────────────┐│編號│證據名稱│待證事實│├──┼──────────┼────────────┤│一│被告乙○○於警詢及偵│被告於上開時、地，無償提│││查中之自白。│供第三級毒品愷他命予王冠││││閎施用之事實。│├──┼──────────┼────────────┤│二│證人 王冠閎 偵查中具結│被告無償提供第三級毒品愷│││之證述。│他命供其施用之事實。│││││├──┼──────────┼────────────┤│三│104年6月13日扣案之│被告持有第三級毒品愷他命│││第三級毒品愷他命1包│，並無償轉讓予王冠閎施用│││及K菸1支│之事實。│├──┼──────────┼────────────┤│四│交通部民用航空局航空│扣案之毒品確屬第三級毒品│││醫務中心104年7月22│愷他命。│││日航藥鑑字第0000000││││號毒品鑑定書1份││├──┼──────────┼────────────┤│五│臺灣尖端先進生技醫藥│被告有施用第三級毒品愷他│││股份有限公司104年6│命之事實。│││月30日濫用藥物檢驗報││││告、尿液檢體委驗單（││││檢體編號：H0000000）││││各1份。││├──┼──────────┼────────────┤│六│臺灣尖端先進生技醫藥│王冠閎施用之毒品確屬第三│││股份有限公司104年6│級毒品愷他命，足認被告確│││月30日濫用藥物檢驗報│有轉讓第三級毒品愷他命予│││告、尿液檢體委驗單（│王冠閎。│││檢體編號：H0000000）││││各1份。││└──┴──────────┴────────────┘
二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌。扣案之K菸1支（驗餘淨重0.2604公克），為被告所有供轉讓毒品犯罪所用之物，請依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣新北地方法院中華民國104年10月5日
檢察官白忠志檢察官甲○○本件正本證明與原本無異中華民國104年10月8日
書記官附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。