裁判字號：臺灣臺中地方法院106年勞簡上字第12號民事判決
裁判日期：民國107年07月27日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣臺中地方法院民事判決106年度勞簡上字第12號上訴人英記紙品印刷有限公司法定代理人 紀麗人 訴訟代理人 侯志翔 律師複代理人 黃則瑜 律師被上訴人 施運展 訴訟代理人 何志揚 律師上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於民國106年3月30日本院簡易庭第一審判決提起上訴，本院合議庭於107年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決第一項關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣壹拾伍萬捌仟零柒拾貳元，及自民國一○五年九月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，併該部分假執行、免假執行之宣告，暨其訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審及本院主張：
（一）被上訴人原審主張：被上訴人自民國99年11月7日起受僱於上訴人擔任貨車司機，每月薪資新臺幣（下同）34,998元。上訴人擅自變更被上訴人工作之職務內容、地點及工時，於105年6月27日至同年7月1日命被上訴人至臺北擔任業務人員一週，且僅提供宿舍，未補貼出差津貼及延長工時薪資，另於同年7月4日命被上訴人至臺北工作2個月，經被上訴人拒絕，上訴人即要求被上訴人辦理請假手續，同年7月6日被上訴人向上訴人表示要回原工作地點即臺中，然上訴人堅持被上訴人需先至臺北工作，上訴人因對於工作地點協調不成，即片面拒絕被上訴人給付勞務，被上訴人於同年7月11日，以存證信函終止兩造之勞動契約，並請求上訴人給付資遣費99,001元、短領失業給付損失37,426元、短少工資9,983元、延長工時薪資5,575元、特別休假工資12,829元，提撥勞工退休金74,681元。並於原審聲明請求：（一）上訴人應給付被上訴人164,814元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（二）上訴人應提繳74,681元至被上訴人之勞工退休金個人帳戶內。（三）願供擔保，請准宣告假執行。
（二）於本院補充：上訴人違反勞動基準法第10條之1之調動五原則，且片面拒絕受領勞務，被上訴人自得依同法第14條第1項第6款定終止勞動契約，並請求給付資遣費。
二、上訴人於原審及本院則以：
（一）上訴人於原審抗辯：被上訴人於99年11月17日任職起即係擔任司機兼業務工作，每月薪資17,280元，再逐年調薪，105年5月1日薪資為31,800元。上訴人經被上訴人同意，自105年6月27日起安排至臺北出差推廣上訴人業務，且告知被上訴人此為短期工作，並提供機車為交通工具及安排住宿，且交付額度3萬元之信用卡作為出差費用支出使用。詎被上訴人未經上訴人同意，於105年7月1日將機車寄回臺中，且於同年5日起未至上訴人公司上班。上訴人以存證信函通知被上訴人於同年7月25日至上訴人公司上班，然被上訴人屆期仍未上班，上訴人以被上訴人自105年7月11日起連續曠職3日以上為由於105年8月2日終止與被上訴人之勞動契約，故無需預告被上訴人及支付資遣費。至被上訴人應休未休之特別假11日，係可歸責於被上訴人個人原因，應認其已拋棄特別休假之權利，上訴人並無拒絕被上訴人請休特別休假之情形。而被上訴人105年7月薪資為上班6日共5,183元上訴人並已給付完畢，並非被上訴人主張之13日。再被上訴人出差至臺北期間，上訴人並未要求加班，被上訴人亦未證明有加班之事實。另被上訴人離職前六個月平均工資為23,939元。並於原審聲明：原告之訴駁回。如受不利益判決，願供擔保免為假執行。
（二）另於本院補充：被上訴人應徵工作為「業務司機」，實為外務工作，不能以未曾受指派發傳單而否定雇主有指派外勤工作之權，且被上訴人平日即受指派開車至外縣市送貨，故不能以指派至外縣市發傳單，即屬任意調動職務，是上訴人指派被上訴人至臺北發廣告，並未逾越被上訴人業務司機工作範圍，上訴人並提供住宿、交通、信用卡，已盡必要協助，未違反所謂「調動五原則」，原審限縮勞動契約從屬性之關係，否定雇主對員工之工作指派權，且未說明上訴人有何惡意性、長期性調動被上訴人，更動工作條件致其家庭生活不利益之情。又原審以被上訴人無故曠職後數日刻意設計之對話錄音內容，認上訴人拒絕受領勞務，容有誤會。
三、本件原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴判決，亦即上訴人應給付被上訴人159,239元，及自105年9月3日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨上訴人應將74,681元提繳至行政院勞動部勞工保險局設立之被上訴人勞工退休金個人帳戶內；其餘部分駁回。上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：（一）上訴人之上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、法官會同兩造進行爭點整理，結果如下：
（一）不爭執事項：
1、被上訴人自99年11月17日起受僱於上訴人公司。
2、上訴人指派被上訴人於105年6月27日至7月1日至臺北推廣業務，提供宿舍但無出差津貼。（有無給付其他費用，如有爭執由兩造各自舉證）
3、上訴人分別於105年7月4日、6日再指派被上訴人至臺北發放DM、拜訪客戶、寫工作日誌（紀錄表）之工作（工作期間有爭議：被上訴人主張2個月，上訴人主張沒有確定時間）。
4、被上訴人於105年7月6日晚上打電話給上訴人公司負責人之配偶 王培泰 （對話內容如原證二之1）
5、被上訴人於105年7月5、6、7、8日並未上班（8日為颱風無薪假）
6、被上訴人於105年7月11日寄發存證信函向上訴人終止勞動契約，上訴人13日收受。
7、上訴人於105年7月18日寄發存證信函（原審卷一第56頁），被上訴人於105年7月19日收受。
8、上訴人105年8月3日寄發存證信函向被上訴人終止勞動契約，上訴人4日收受。
（二）爭執事項
1、被上訴人任職期間實際工作是否僅為送貨司機，上訴人於不爭執事項二、三之工作是否已違反勞動基準法第10條之1規定之調動五原則？
2、被上訴人依勞動基準法第14條第1項第6款終止勞動契約是否有理由？
3、上訴人於105年8月2日寄發存證信函終止兩造勞動契約有無理由？
4、被上訴人離職前六個月平均薪資為何？
5、被上訴人請求105年7月薪資不足額9,983元、資遣費99,001元、短領失業給付差額37,426元、特別假獎金12,829元、請求提撥74,681元退休金，有無理由？
五、得心證之理由：
（一）上訴人是否違反勞動基準法第14條第1項第6款規定？被上訴人終止勞動契約有無理由？
1、按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項第6款定有明文。次按依勞動契約行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法，並不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。雇主調動勞工工作，應斟酌有無企業經營之必要性及調職之合理性。按雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：（1）、基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者，從其規定。（2）、對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。（3）、調動後工作為勞工體能及技術可勝任。（4）、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。（5）、考量勞工及其家庭之生活利益。如符合上述5項原則，原則上雇主基於對於員工之指揮監督權，自有對員工發調職命令之權限。
2、經查：
（1）被上訴人主張上訴人於105年6月27日至同年7月1日指派被上訴人至臺北擔任業務人員一週，又於105年7月4日要求被上訴人至臺北擔任業務工作為期2個月乙情，業據提出被上訴人與上訴人法定代理人配偶之對話內容之錄音譯文（原審卷（一）第13頁至第17頁、第81頁至第83頁）為證，上訴人雖表示係遭盜錄云云，卻未能舉證以實其說，原審審酌被上訴人本身亦為上開對話內容一方當事人，且無不法侵害上訴人或其他人隱私權之危險，認上開錄音內容仍得作為證據，並無不當；此外，上訴人於原審除對上開錄音譯文之內容表示沒有意見外（見原審卷(一)第42頁背面），亦不爭執被上訴人此部分主張之事實，足認被上訴人前開部分之主張屬實。
（2）上訴人固另以當初公司徵人即表明係應徵業務司機乙職，即司機兼業務工作，故被上訴人工作之內容除送貨外，當須從事收單業務之工作，前揭業務工作之內容已徵得被上訴人之同意，且僅為淡季期間推廣業務而要求被上訴人短期至臺北出差，非屬長期之工作，更已提供被上訴人機車為交通工具及安排住宿，另交付額度3萬元之信用卡供被上訴人為相關費用支出使用等情以為抗辯，惟為被上訴人所否認，上訴人亦未能舉證證明其上開工作內容及地點之變更確已徵得被上訴人之同意；再證人即上訴人之法定代理人紀麗人於本院審理中雖證稱：被上訴人應徵當時即約定除開車送貨外，尚須於淡季參加開標工作、發送傳單云云（本院卷第92頁背面）。然其卻又稱：除105年這二次外，從99年11月被上訴人任職到105年間沒有派過被上訴人去發廣告、拜訪客戶（本院卷第93頁背面），104年有去臺中市、中興新村茶博覽會發傳單（本院卷第93頁、第95頁）；上訴人公司包括被上訴人在內有2位業務司機，另外一位剛好有事沒有叫去發傳單，因為被上訴人比較會講話，所以請被上訴人去協助發傳單換名片，另外一位司機只擔任送貨、收貨款、接單，沒有發放廣告、拜訪客戶（本院卷第93頁背面、第95頁），依證人所述，被上訴人於任職期間僅104年於臺中地區發送傳單，且另一位司機並不需從事相同之工作，則其所稱於99年11月被上訴人應徵當時即已告知尚須於淡季參加開標工作、發送傳單云云，即屬有疑。另上訴人所提出之參與開標廠商簽到單（本院卷第103頁），亦僅得證明被上訴人於臺中地區曾代上訴人參加投標，並不足以說明被上訴人同意至臺北進行發送廣告、拜訪客戶之工作。至上訴人提出之105年7月21日之報紙徵才廣告（本院卷第101頁），係被上訴人任職後上訴人始行刊登，並不足以證明被上訴人係以同樣廣告條件任用。況本件被上訴人係離開原工作地點臺中地區而前往臺北地區，且工作項目不僅止於證人所述之發放傳單，尚須更積極的拜訪客戶，而此項工作，為另一名司機所無庸承擔。足認被上訴人被指派前往臺北發放傳單、拜訪客戶等工作內容，並非勞動契約約定之工作事項。
（3）另依上訴人所提之被上訴人105年1月至同年7月之薪資明細表可知，上訴人係自105年5月間始將被上訴人之本薪調整為31,800元，之前之本薪均僅為20,008元，參以上訴人之訴訟代理人於原審105年11月17日言詞辯論期日自承，因被上訴人增加了跑業務之工作，所以薪水增加，若重回司機擔任純司機之工作，薪水則不可能再如此等語（見原審卷（一）第90頁），顯與上訴人前開所辯被上訴人於一開始是應徵業務司機之工作，工作內容已包含司機及業務工作乙節不符，足認被上訴人主張上訴人自前揭時間自行調整被上訴人之工作內容、地點等情屬實。上訴人對被上訴人上開工作內容之調整，不僅與被上訴人一開始所應徵司機之工作內容截然不同，除未先徵得被上訴人之同意外，亦未對被上訴人提供相關之教育訓練，又工作地點變更為臺北地區後已與被上訴人居住及生活地點之臺中地區不同，造成被上訴人家庭生活困擾，且由上訴人自承提供被上訴人住宿等情，則經上訴人為上開工作內容之調整，被上訴人勢必將住在臺北推廣業務，而無法兼顧家庭，顯見上訴人前開調動行為客觀並未考量被上訴人及其家庭之生活利益，難認上訴人對被上訴人前開職務調動之行為已符合前述之調動原則，則被上訴人依法對上訴人前開調動自得加以拒絕。再上訴人於原審言詞辯論時亦表明上開工作內容是兩造一開始即談妥的，被上訴人自不得拒絕等語明確（見原審卷（二）第35頁背面），益證被上訴人若不接受上訴人上開工作內容變動之要求，也無法再繼續從事原來之工作，足認上訴人確已違反兩造間之勞動契約及上開規定，並致有損害被上訴人權益之虞，被上訴人自得依勞動基準法第14條第1項第6款之規定不經預告終止與上訴人之勞動契約。
（二）兩造勞動契約於何時發生終止之效力？
1、被上訴人於105年7月6日向上訴人表示要回原工作地點即臺中，遭上訴人拒絕後，被上訴人即於同年7月11日，以大里仁化郵局第93號存證信函終止與上訴人間之勞動契約，並經上訴人於105年7月13日收受無誤，是兩造間之勞動契約應自該日即行終止。
2、則上訴人另於兩造勞動契約終止後之105年8月2日，以被上訴人自105年7月11日起已連續曠職3日以上為由，終止與被上訴人間之勞動契約，即屬無據。
（三）被上訴人離職前六個月平均薪資為何？
1、按工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。平均工資：謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。勞動基準法第2條第3款、第4款定有明文。是勞工平日每小時工資應以其於正常工作時間因工作而獲得之報酬予以計算，至按月計付報酬者，並應以各月工資除以各該月日曆日後再除以8（每日8小時），始符法制。又所謂工資應屬勞務之對價及經常性之給與，至於其給付名稱為何，則非所問（最高法院98年台上字第446號判決意旨參照）。再按雇主依勞動基準法之規定，本有保存工資清冊之義務，當有提出勞工工資清冊之可能性，從而，本院依兩造舉證之可能性及難易程度、與證據之距離、暨考量公平原則，倘雇主對於勞工主張之薪資有爭執，依民事訴訟法第277條但書之規定，雇主對勞工約定薪資之內容、勞工實際所領薪資究為若干等事實，自負有舉證責任。本件被上訴人主張其依上訴人於105年4月間所製作發給被上訴人之薪資單可知，被上訴人之每月薪資為34,316元，再加計被上訴人每月勞健保自負額682元，被上訴人實際上每月薪資為34,998元，上訴人對上開情事雖加以否認，並辯稱被上訴人離職前6個月之平均薪資僅為23,939元，依前揭說明，自應由上訴人負舉證之責。而上訴人於原審固提出被上訴人之薪資明細表為證，然上訴人所提出之薪資明細表，其上固蓋有被上訴人收領之印章，被上訴人則否認該印章為被上訴人所蓋用，參照證人即上訴人公司前會計 張霈涵 於原審105年12月27日到庭具結證稱：「（薪資資料？）薪資資料好像是老闆娘寫，不是我寫的。」、「（問：關於每月發現金時是否你發放給員工？）不是我，我是領回，交給老闆娘，她個別處理。」、「（問：員工在領薪水時是否要簽名？）老闆有1本簿子，員工每個人看金額沒錯就要簽名，表示有收到。」、「（問：方才說到有本簿子要簽名，上面領得金額與實際金額相符？）是。」、「問：但與投保金額不一樣？）不一樣。」、「（問：有無收到扣繳憑單？）有。」、「（問：與扣繳憑單金額是否相同？）我自己算過，扣繳憑單的比較少一點。」、「（問：每月實際領到薪水，都要在簿子上面簽名？）是。」等語，顯見上訴人提出之被上訴人任職期間每月薪資表及公司薪資印領清冊（見原審卷（一）第96頁、卷（二）第12頁至第17頁）其上所載薪資明細係為被上訴人投保時為製作扣繳憑單時所製作之證明，且上訴人亦不否認上開簽章係由上訴人公司之小姐所蓋，係為會計報帳所用（見原審卷（二）第35頁背面），而上訴人復未能舉證證明被上訴人離職前6個月之平均薪資為23,939元，難認上訴人前開抗辯屬實。此外，證人張霈涵於上開期日時另證稱：「（問：方才經提示之原證八，稱每個人收到自己的，有調整前、調整後的表，你自己收到的薪資表是否也有調整前、調整後？）有。」等語，益徵上訴人所提出之105年4月間上訴人製作發給被上訴人之薪資單應為真實，而依該薪資單之記載，被上訴人調整前每月薪資為34,316元，而被上訴人當時每月之勞健保自負額為682元，亦有被上訴人所提出之勞健保保費對照表附卷可憑（見原審卷（一）第87頁），上開合計為34,998元，且上訴人並未提出經被上訴人親自簽收薪資之資料本或薪資轉帳資料，本院審酌上開證據，認被上訴人主張其每月之實際薪資應為34,998元，每日薪資為1,167元（34,998÷30＝1,167）乙節屬實。
（四）茲就兩造爭執之上訴人應給付部分，分述如下：
1、資遣費99,001部分：
（1）被上訴人主張其自99年11月17日起受僱於上訴人，為上訴人所是認（見原審卷（一）90頁背面），迄於105年7月13日兩造勞動契約終止時，則被上訴人之服務年資應為5年又240日計算無誤。
（2）按勞工依勞動基準法第14條規定終止勞動契約者，雇主應發給勞工資遣費，其計算方式為在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費；其剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之；未滿1個月者以1個月計，此為勞動基準法第17條所明定。次按勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用該條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦有明文。本件被上訴人依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約，係屬合法，已如上述，則被上訴人依前開規定，請求上訴人給付資遣費，自屬有據。承前揭說明，以被上訴人之月平均薪資34,998元為基準，被上訴人年資為5年又240日，依法即應以5年8個月計算，上訴人應發給被上訴人資遣費為99,001元【計算式：（5＋240/365）×34,998÷2＝99,001】，是被上訴人請求上訴人給付99,001元之資遣費為有理由，應予准許。
2、應休未休之特別休假獎金12,829元部分：按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：（1）、1年以上3年未滿者7日。（2）、3年以上5年未滿者10日。（3）、5年以上10年未滿者14日。（4）、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。」、「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」、「本法第38條之特別休假，依左列規定：（1）、計算特別休假之工作年資，應依第5條之規定。（2）、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。（3）、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」，勞動基準法第38條、第39條、勞動基準法施行細則第24條定有明文。按勞動基準法第39條係規定，同法第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。又「勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資」，經行政院勞工委員會（79）台勞動二字第21827號函釋在案。本件被上訴人主張其105年度尚有特別休假11天未休完，上訴人對上開情形亦不爭執，僅抗辯該未休之特別休假係可歸責於被上訴人，然被上訴人之所以未能在該年度休完特別休假，係因本件於前開105年7月13日因上訴人違反勞動契約而經被上訴人合法終止契約，並屬非自願性離職，又上訴人亦未能舉證證明被上訴人有何可歸責之原因等情，難認被上訴人係因可歸責於己之原因而未休完特別休假，是依上開行政院勞工委員會函釋，上訴人仍須發給未休日數之工資12,832元（計算式：34,998÷30×11＝12,832），而被上訴人僅請求12,829元，並未逾前開金額，自應准許。
3、短領失業給付37,426元部分：被上訴人於105年7月13日非自願離職前之6個月之月平均薪資為34,998元，日平均工資1,167元，業經本院認定如前，則依勞工保險投保薪資分級表，其月投保薪資應為第15級之36,300元，而上訴人自104年7月1日起僅以最低工資20,008元投保，至105年5月1日起始提高以31,800元投保，有被上訴人所提出之勞工保險被保險人投保資料表在卷可佐，是以被上訴人得請領6個月之失業給付計算，被上訴人主張得向上訴人請求短領失業給付之損失金額為37,426元【計算式：（36,300－20,008）×60％×3＋（36,300－31,800）×60％×3＝
37,426】，依前揭說明，依法並無不合，應予准許。
4、提撥退休金74,681元部分：
（1）按「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人＋專戶」、「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6」、「前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之」、「雇主未依限存入或存入金額不足時，勞保局應限期通知其繳納」、「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償」，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1、2項、第19條第3項、第31條第1項分別定有明文。次按雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。
（2）被上訴人主張其於99年11月17日受僱於上訴人，每月實際薪資為34,998元，業詳前述。依勞工退休金月提繳工資分級表第5組第30級規定，上訴人每月應依36,300元提繳6％之退休金2,178元（計算式：36,300×6％＝2,178），總計上訴人應為被上訴人提繳之金額為150,282元（計算式：2,178×69＝150,282）。惟上訴人當時僅以最低薪資為被上訴人提繳，其中99年11月為415元、12月為1,037元；100年1至12月均為1,073元；101年1至8月及102年1至3月均為1,127元；102年4月至103年6月均為1,152元；103年7月至104年6月均為1,156元；104年7月至105年4月均為1,200元；105年5至7月均為1,908元，合計上訴人已提繳之金額為75,601元（計算式：415＋1,037＋1,073×12＋1,127×11＋1,152×15＋1,156×12＋1,200×10＋1,908×3＝75,601），有勞工退休金提繳異動查詢在卷可憑（見原審卷（一）第23頁），故上訴人尚應補提繳74,681元（計算式：150,282－75,601＝74,681）。又被上訴人目前仍未屆退休年齡，而不得請領退休金，被上訴人固不得請求上訴人直接給付上開差額，惟被上訴人請求上訴人提撥74,681元至行政院勞動部勞工保險局設立之被上訴人勞工退休金個人帳戶內，則有理由，應予准許。
5、105年7月薪資不足9,983元部分：
（1）僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。又債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（參照最高法院92年度台上字第1979號判決意旨）。次查，被上訴人與上訴人間之勞動契約於105年7月13日終止，已如前述，觀諸前揭被上訴人與上訴人法定代理人配偶對話譯文內容所示，被上訴人於105年7月6日即向上訴人表示要回原工作地點即臺中，惟上訴人仍堅持倘欲回臺中工作仍須先至臺北，參以上訴人之訴訟代理人亦已於原審105年10月6日言詞辯論時自承，被上訴人要回來工作要提早1日講，且要再把機車寄送臺北跑業務，且當時臺中已沒有貨可以送了等語（見原審卷（一）第42頁），堪認被上訴人主張向上訴人表示要回臺中繼續其原從事之司機工作，卻遭上訴人拒絕乙情為真實，足證上訴人當時確已表明拒絕受領被上訴人提供勞務之意思表示，而被上訴人在終止兩造間勞動契約前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦願繼續提供勞務，亦可認被上訴人已將準備給付之情通知上訴人，然為上訴人所拒絕，則上訴人拒絕受領後，即應負受領遲延之責，被上訴人無須催告上訴人受領勞務，上訴人復未再對被上訴人表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，應認上訴人已經受領勞務遲延，揆諸前揭說明，被上訴人無須補服勞務之義務，並仍得請求報酬甚明。
（2）再上訴人就被上訴人105年7月份之薪資僅於同年8月8日匯款支付5,183元，亦為兩造所不爭執。扣除105年7月8日颱風無薪假，本件被上訴人105年7月1日至13日，上班日數為12日，是原告請求被告給付105年7月尚欠之薪資8,816元（計算式：34,998÷30×12－5,183＝8,816，元以下四捨五入），為有理由，應予准許。逾此數額部分，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人本於兩造間之勞動契約，請求上訴人給付158,072元（計算式：99001+12829+37426+8816＝158072），及自起訴狀繕本送達翌日即105年9月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨上訴人應將74,681元提繳至行政院勞動部勞工保險局設立之被上訴人勞工退休金個人帳戶，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。原審就前開駁回部分，為被上訴人勝訴之判決，容有未洽，上訴人指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應予准許部分，原判決判命上訴人如數給付，並為得假執行暨供擔保後得免為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本案判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，上訴人之上訴為為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國107年7月27日
民事第五庭審判長法官林慧貞
法官李蓓法官劉國賓上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國107年7月27日
書記官黃筠婷