裁判字號：最高法院90年台上字第5132號刑事判決
裁判日期：民國90年08月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第五一三二號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年五月五日第二審判決（八十八年度上訴字第一○六八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第八一四六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○曾於民國（下同）八十二年九月因麻醉藥品管理條例案，經本院判處有期徒刑五年十月，於八十五年十二月六日假釋出獄，現仍於假釋期間，猶不知悔改，復於八十七年六月二日，透過其電話（00）0000000號及呼叫器000000000號，欲將第二級毒品安非他命以新台幣（下同）一千元之代價非法販賣與 張維傑 ，嗣於同日十六時三十分許在桃園市○○路與南山街口為警查獲，並在其身上扣得安非他命十七公克。因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查本件被告涉嫌販賣毒品安非他命案件之查獲，係因張維傑於八十七年六月二日凌晨二時許，在桃園市○○○○街○○○號前，非法持有○‧五公克安非他命，經警查獲，警訊時張維傑供稱：伊持有之安非他命是以電話（00）0000000、000000000連絡向綽號「駱駝」之男子購買而來等語（見桃園縣警察局龜山分局關於犯罪嫌疑人張維傑之刑事案件報告書影本所附警訊筆錄），嗣經警察要求張維傑將該綽號「駱駝」之男子找出來，張維傑打Ｂ、Ｂ、ＣＡＬＬ請他出來，警察果於八十七年六月二日下午四時三十分在桃園市○○路○○街口查獲被告，並從其身上查獲安非他命十七公克，此亦經參與查獲之警員 馬長生 於第一審法院審理中證述明確（見一審卷第十三頁、第十四頁、第八十五頁、第八十六頁），並有上開警察分局關於被告甲○○之刑事案件報告書附卷（偵查卷第一頁）可憑，而張維傑於檢察官偵查中仍證稱：伊與甲○○是朋友，在保齡球館認識，伊曾在他住處（經國路）向他買安非他命一次，代價一千元，「駱駝」其實就是甲○○，也有人叫他「 樑哥 」，0000000電話是他在使用，他的呼叫器是000000000等語（見偵查卷第二十二頁、第二十三頁），而被告於偵查中亦供承（00）0000000號電話及000000000呼叫器均係伊申請使用之電話等語（見偵查卷第十三頁背面），則被告應張維傑之約，攜帶安非他命十七公克出來，是否已與張維傑洽妥買賣而携出該安非他命而應成立販賣第二級毒品未遂之罪或意圖販賣而持有或單純持有第二級毒品之罪﹖又該次行為與先前出售與張維傑安非他命之行為，是否出於概括犯意而有連續犯關係﹖均非無推求之餘地，原審未詳予調查究明，遽行判決，尚嫌速斷，併有未盡調查證據職責之違誤，檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應認本件有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年八月十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官呂潮澤
法官陳世雄法官孫增同法官林開任法官蕭權閔右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年八月二十一日