裁判字號：臺灣臺北地方法院107年易字第789號刑事判決
裁判日期：民國108年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決107年度易字第789號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告吳志芳上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（107年度毒偵字第2516號），本院受理（107年度簡字第1590號）後，認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主文吳志芳犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案含第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明晶體陸包（驗餘總淨重玖點肆柒公克，併同直接盛裝上開毒品之包裝袋陸只）沒收銷燬。
吳志芳被訴施用第二級毒品部分無罪。
事實
一、吳志芳明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，非經許可依法不得持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年6月6日18時許，在停靠於臺北市萬華區西門町附近某處，車牌號碼不詳之某汽車內，向真實姓名年籍不詳之某成年男子，以新臺幣6,000元之代價，購得含第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明晶體6包（驗前總淨重9.50公克，驗餘總淨重9.47公克，下稱本案毒品）而持有之。嗣於同日22時30分許，於搭乘車牌號碼000-00營業用小客車行經臺北市○○區○○路與芳蘭路口時，為警攔檢盤查，吳志芳同意受搜索，並主動自其隨身攜帶之包包內取出本案毒品，交付與員警當場扣得，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局（下稱大安分局）報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，固屬傳聞證據，惟經本院於審判期日詢問當事人該等證據之證據能力，經被告吳志芳同意作為證據，且於調查證據時向檢察官、被告一一為該等證據之提示，迄本案言詞辯論終結前，其等均未就該等證據作為證據一節聲明異議，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認上開證據資料均有證據能力。又本判決認定犯罪事實所引用之證據，經核其作成及取證程序均無違法之處，與本案亦具有關連性，檢察官、被告及辯護人復皆不爭執各該證據之證據能力，該等證據之取得尚無刑事訴訟法第158條之4所示違法取得之情形，而無該條規定所示應審酌是否排除證據能力之情形，自均有證據能力，附此敘明。
二、又本案檢察官聲請簡易判決處刑書之犯罪事實欄內，已就被告如後述持有第二級毒品而遭警查獲並扣得本案毒品等節事實為記載（見本案卷第9頁至第10頁），且依卷內檢察官補充理由書，亦敘明被告此部分持有第二級毒品犯行在本案起訴範圍內（見本案卷第85頁至第86頁），是本院自得就此部分被告所犯持有第二級毒品之犯罪事實為審理，合先敘明。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告吳志芳坦承不諱，並有臺北市政府警察局107年度北市鑑毒字第274號鑑定書（下稱本案鑑定書）、大安分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、勘察採證同意書各1份及本案毒品照片12張在卷可佐（見偵卷第10頁至第15頁、第17頁至第22頁、第28頁及第50頁），足認被告上開任意性自白均與事實相符，應堪採認。本件事證明確，被告持有第二級毒品犯行均洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱
之第二級毒品無訛。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。又刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。查被告於警詢時陳稱：伊配合警方受檢，主動自包包內取出本案毒品等語（見偵卷第5頁），與卷內大安分局陳報單記載：員警見被告神情緊張，經主動盤查且在被告同意檢視下，於被告隨身包包內當場查獲本案毒品，被告當場坦承為其所有等語（見偵卷第3頁）互核，應足認被告上開陳稱尚非無稽，本院依有利行為人原則，認其在有偵查犯罪職權之公務員知悉前，即已主動向員警交出本案毒品並坦承本案持有第二級毒品犯行，故被告所為本案持有第二級毒品犯行符合自首之規定，爰依刑法第62條前段減輕其刑。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前曾有施用毒品案件之
前案紀錄，經送觀察、勒戒執行完畢後，復為本案持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，而持有第二級毒品行為對於社會風氣、治安有潛在之相當危害，被告所為實甚不該，惟衡以其持有行為尚未對社會造成實質危害，兼衡被告犯後有自首並坦承犯行之態度及其大學肄業（見本院卷內個人戶籍資料查詢結果表）智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。
三、沒收部分按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案之本案毒品經送鑑定後，以氣相層析/質譜法檢驗，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分一情，有本案鑑定書附卷可稽，揆諸前揭規定，應沒收銷燬之，至本件扣案所直接用以盛裝上開毒品之包裝袋6只，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是上開包裝袋6只，亦均應視為整體毒品之一部，而均應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。另鑑驗耗損之毒品部分，既已滅失，爰不再諭知沒收銷燬。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨另以：被告吳志芳基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年6月6日5時許，在我國香港地區某旅館內，以將甲基安非他命放入電子菸內產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌云云。
貳、按審判權之有無，係以該案件應否屬於普通法院審判為斷；而行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，此為刑法第1條所明定，如非屬刑法或特別刑事法令所規定處罰之行為，則屬實體上判決之範疇。我國刑法第7條前段規定：「本法於中華民國人民在中華民國領域外犯前二條以外之罪，而其最輕本刑為三年以上有期徒刑者適用之」，依其反面解釋，我國人民在我國領域外犯同法第5條、第6條以外之罪，而其最輕本刑非為3年以上有期徒刑者，則屬不罰。次按香港澳門關係條例第2條、第43條分別規定：「本條例所稱香港，指原由英國治理之香港島、九龍半島、新界及其附屬部分」、「在香港或澳門或在其船艦、航空器內，犯下列之罪者，適用刑法之規定：一、刑法第五條各款所列之罪。二、臺灣地區公務員犯刑法第六條各款所列之罪者。三、臺灣地區人民或對於臺灣地區人民，犯前二款以外之罪，而其最輕本刑為三年以上有期徒刑者。但依香港或澳門之法律不罰者，不在此限。香港或澳門居民在外國地區犯刑法第五條各款所列之罪者；或對於臺灣地區人民犯前項第一款、第二款以外之罪，而其最輕本刑為三年以上有期徒刑，且非該外國地區法律所不罰者，亦同。」從而，我國人民如在香港或中華民國領域外犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，因該罪非屬刑法第5條所列之罪名，最輕本刑亦非有期徒刑3年以上，自無從依我國刑法處罰，如經起訴，即應從實體上為無罪之判決（最高法院97年度臺非字第121號刑事判決意旨參照）。
參、又起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理；反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知（最高法院107年度臺上字第4861號刑事判決意旨參照）。
肆、查被告有如上開公訴意旨所指涉犯施用第二級毒品犯行，雖據被告坦承不諱，並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年6月26日濫用藥物檢驗報告及被告入出境資料（見偵卷第53頁及第60頁）各1份在卷可佐，足見被告有為上開施用第二級毒品甲基安非他命之行為，然亦堪認其該施用毒品行為之行為地或結果地均在香港。綜上所述，被告係我國人民，在香港涉犯毒品危害防制條例第10條第2項罪嫌，所犯既非刑法第5條、第6條之罪，亦非刑法第7條所稱最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，核與香港澳門關係條例第43條規定不合，其行為不罰，且該施用毒品行為，亦與其上開有罪部分之持有第二級毒品犯行間，意思各別且行為互殊，而不具實質上或裁判上一罪關係，揆諸前開說明，自應就上開公訴意旨所指被告涉犯施用第二級毒品犯行部分，為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第62條，判決如主文。
本案經檢察官林逸群提起公訴，檢察官游忠霖到庭執行職務。
中華民國108年4月30日
刑事第十一庭法官陳炫谷上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林素霜中華民國108年5月1日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。