裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3709號刑事判決
裁判日期：民國96年11月30日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3709號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○被告乙○○
樓上列二人共同指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列上訴人等因被告等殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第644、2439號，中華民國96年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第6577號、94年度偵續字第284號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○、乙○○共同傷害人之身體，丙○○處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。乙○○處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。扣案殺雞刀壹把沒收。
事實
一、丙○○、乙○○為親兄弟，與甲○○同在臺北縣○○鄉○○路○○○號公有市場（下稱公有市場）內經營攤販。丙○○與甲○○因公有市場開會發生爭執，心生不滿，於民國93年12月15日13時3分許，竟與乙○○及另一不詳姓名年籍之成年男子，三人共同基於傷害之犯意聯絡，在公有市場內，先由乙○○持丙○○所有之殺雞刀1把刺向甲○○，甲○○以左手抓刀阻擋而流血，丙○○則持棍棒毆打甲○○背部、腰部、腿部，不詳姓名成年男子亦徒手毆打甲○○，甲○○因而不支倒地，乙○○再持上開殺雞刀刺向甲○○之右側胸口，致甲○○受有右側胸口穿刺傷、右側橫隔膜及肝臟撕裂傷、手部多處割傷、背部、腰部多處挫傷等傷害。嗣甲○○經人送醫急救後，方為警循線查獲上情，並扣得前開殺雞刀1把。
二、案經甲○○訴由臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○對於上開時、地持殺雞刀刺傷甲○○之事實坦承不諱，惟辯稱：甲○○喝酒後，其與甲○○拉扯，不小心傷到他，與丙○○無關云云。上訴人即被告丙○○矢口否認有上開傷害之犯行，辯稱：伊在現場看到甲○○與乙○○打架，上前勸架，未曾出手毆打云云。公設辯護人為其等辯護略以：⑴甲○○前後所證不一，容有誇大之嫌，尚難採信。⑵乙○○持刀刺向甲○○1刀後，並未繼續追砍，且丙○○不想招惹事端早先已不理會甲○○，豈有事後持棍棒毆打甲○○之理，其等均無殺害甲○○之動機。⑶以甲○○所提診斷證明書記載之傷勢，未見頸部、腰部等處骨折，則丙○○應無持棍棒毆打甲○○，且綽號「 阿達 」、 林渤清 於案發當時在場， 王明達 曾聽聞丙○○叫喊乙○○放下刀子，則 李建芳 所證不無虛妄之嫌。經查：
(一)上開事實，業據證人即告訴人甲○○指訴在卷，核與目擊證人 林建芳 於偵審中所為證述相符，並有國立臺灣大學醫學院附設醫院診斷證明書、殺雞刀照片在卷及扣案殺雞刀1把可憑。
(二)甲○○結稱：伊與丙○○因公有市場開會發生爭執，他們認為伊不對，遂跟丙○○道歉，以為事情就過了，怎知丙○○因此不理會伊。案發當天伊先跟丙○○講已經道歉了，還放在心上，不獲理會，伊就上樓。經過20分鐘後，乙○○跟一個不認識的人過來市場樓下殺雞的坡道附近來找伊，說伊臭屁什麼，當時伊走過去轉彎時看見丙○○拿1支球棒，口說臭屁什麼，乙○○就把藏在衣服裡面的刀子殺過來，伊用左手去接刀子，手被割得流血，丙○○就拿棍棒從伊頸部、腰部、腿部一直打，伊不認識的那人用拳頭打頭，不支倒地。乙○○又拿刀子從腋下右側附近插進去1下，刀子還在裡面扭轉。後來他們就跑掉了。伊一直爬，爬到2樓步道有一個叫 阿裕 的人過來扶我等語甚詳（原審95年度訴字第644卷，下稱644卷第105頁），核與李建芳結證稱：當天下午1點多，在新莊做完生意，肚子很餓到泰山市場吃麵，剛好在免費停車場對面的車道就是斜坡處看到有人持木棍在打架，看見甲○○那時他的手都是血，有兩個比較高一個比較矮的，比較高的那個人手上好像有拿好像刀的什麼東西的，其他的人拿木棍還是棒球棒，拿木棍的人一高一矮。我看到他們在打不敢下去，打一打他們就走了，後來我就去吃麵了。當時我僅認識甲○○，但不熟。手上拿東西的人我都不認識，市場很多人看到但是都不敢指認等語情節大致相符（偵續字第284號卷第67頁、原審644卷第118頁）。李建芳與丙○○、乙○○不認識，應無任何仇隙，亦與甲○○非親非故，衡情應無甘冒偽證罪重責而迴護甲○○恣意構詞誣陷丙○○、乙○○之理。且李建芳原怕遭報復而不想干涉別人的事情，係甲○○苦苦要求方答應以隔離方式到庭作證，則其所證自堪採認。又甲○○確手部多處割傷，背部、腰部、腳部多處挫傷，顯然甲○○遭毆打時，確實曾以手阻擋乙○○初次持刀揮砍之情，則其所證亦與事實相符，而堪認定。雖甲○○指訴頸部、頭部曾遭毆打，而診斷證明書未記載該等部位之傷勢，且所述被毆細節稍有出入，然衡情一般人瞬間遭數人持刀、棍圍毆下，在亟欲保護身體免受更大危害之混亂情況下，衡情當僅能描述事情發生之梗概，而難清楚明確詳細指出身體何部位遭刺毆及被圍毆當時接續發生經過之細節，且甲○○歷次指訴，亦會因時間經過記憶模糊，自難以些許出入之指證，否認其證詞之可性度。其被刺毆部位，如上所述，應以診斷證明書所呈現之傷勢而認定。又甲○○與李建芳對於另名成年男子參與圍毆之基本陳述一致，僅該男子是否有持棍棒毆打稍有不同，甲○○為受害人，感受較為真切，應以甲○○所證較為可採，乃認定如上。
(三)被告2人雖以前詞置辯，然乙○○以殺雞尖刀刺入甲○○體內，自非「不小心」一言所得置辯。又甲○○除刀傷外，尚有背部、腰部、腳部多處挫傷等傷勢，足證案發當時，尚有人以拳、棒等鈍器物毆打甲○○無誤，是乙○○所供：僅其「1人」毆打甲○○云云，要屬迴護丙○○之詞，核無可採。另王明達雖於原審結稱：我看到丙○○開發財車回來，他們（指乙○○、甲○○）兩人就在那邊拉扯，我告訴丙○○，你弟弟跟人家吵架，丙○○就趕緊去把弟弟拉開等語，然其亦稱：我是說他弟弟在跟人家爭吵，我叫他去勸，丙○○去拉他弟弟的時候有無打人我沒看到云云（原審644卷弟132頁），此與甲○○、李建芳之證述不符，亦與甲○○所受傷害情狀不相一致，已如前述，自不足採信。況丙○○並無殺人犯意（如後述），其意祇在傷害甲○○，如其不欲乙○○「持刀」傷人，造成較重傷勢，因而在拉扯乙○○時，仍與乙○○及另一男子有共同傷害甲○○之犯意與行為，亦非無可能。又林渤清於原審證述：他們發生衝突時，沒有看見等語（原審644卷第135頁）。是其等所證，尚難採為丙○○有利之證據。
(四)綜上所述，丙○○、乙○○上開所辯，核屬卸責之詞，洵不足採。事證明確，被告2人犯行均堪認定，應依法論科。
二、被告2人行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，刑法第33條第5款及第28條均有修正，比較新舊法，新法有關最低罰金額度提高，以舊法有利於被告2人；又共同正犯之範圍限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，以新法較為有利被告。則綜上比較，依整體適用原則，以舊法較有利於被告2人，應適用舊法。
三、核丙○○、乙○○所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴人雖認被告2人係涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，然按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，故殺人與傷害人致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準。經查，甲○○與丙○○彼此間僅因公共市場開會發言產生誤會，並無任何深仇大恨，乙○○與甲○○亦素無怨懟，即難認其二人有殺害甲○○之動機。且乙○○刺傷甲○○1刀後，隨即離開等情，亦據甲○○、李建芳證述在卷，亦難認被告2人有何殺人之故意。雖扣案殺雞刀之刀刃細尖，約長10.4公分，然乙○○僅持殺雞刀刺入甲○○之右側胸口，尚非左側胸口靠近人體重要部位之心臟處。且行政院衛生署臺北醫院96年4月2日北醫歷字第2786號函稱：甲○○因右胸穿刺傷併大量血胸，到院時血壓偏低，意識躁動，經急救處置（輸液及輸血）及胸管置入後，生命跡象較為穩定，但考量大量血胸的可能性，可能需胸腔外科的醫師處理（開胸手術），所以轉至台大醫院（因本院無胸腔外科醫生）」，僅說明該院無胸腔外科醫師可加以處理，方予轉院。而甲○○經轉院至國立臺灣大學醫學院附設醫院時，心跳偏快，且胸腔已引流800c.c.之血液，血壓尚稱穩定，若在原醫療單位予以輸血及手術止血，應無生命危險等情，亦有該院
96年4月12日校附醫秘字第0960205030號函在卷為憑。足證甲○○轉院之原因乃行政院衛生署臺北醫院無胸腔外科醫生可加以處理，自難據「急診護理記錄」、「聯絡醫院辦理轉院手術」、「當時病患未即時轉診，可能有生命危險」等情，遽認被告2人有必殺人之主觀故意。公訴人認被告2人涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽，因基本社會事實相同，起訴法條應予變更。被告2人與該不詳姓名年籍之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
四、原審據以論科，固非無見。惟：被告行為後，刑法第28條經修正，原判決未比較刑法第28條修正之法律適用，且本件並無事證足認丙○○「授意」乙○○持刀傷人，原判決認係丙○○授意（原判決第3頁），均有未洽。公訴人上訴認甲○○於第一時間送醫急救，行政院衛生署臺北醫院檢附之「急診護理記錄」，已認定「病危」，並「聯絡醫院辦理轉院手續」，經再次函詢該院表示「當時病患未即時轉診，可能有生命危險」等語，顯見甲○○傷勢嚴重，僅因急救得宜即時轉診，始倖免於難，被告2人應有殺人之不確定故意；況乙○○以平日謀生慣用之工具，客觀上當知使用力道及穿刺部位，可造成危險性，竟刺殺甲○○要害部位，並造成器官穿刺破裂，下手力道十分強大，客觀上自有殺人犯意，指摘原判決論處傷害罪為不當。惟被告2人與甲○○無深仇大恨，實無殺人之動機，且甲○○轉院後，病情穩定，無生命危險，況乙○○刺傷部位非左側人體重要之心臟部位，以案發當時被告2人與另名成年男子共同毆打刺傷甲○○，在人力、毆打使用工具均具優勢下，如欲置甲○○於死地，易如反掌，其等並無在甲○○不支倒地時趁勝追擊，難認有殺人犯意。公訴人執此上訴，即無理由，自應駁回。另丙○○提起上訴，仍執陳詞，否認持棍棒共同傷害甲○○，亦無理由。惟原判決既有上揭可議之處，仍無可維持，應由本院撤銷改判。
五、爰審酌丙○○、乙○○枉顧同為公有市場內經營攤販之情誼，僅因細故，竟聯手傷害甲○○，致甲○○受傷不輕，嗣已與甲○○達成和解共識，賠償損害，有和解書為憑，丙○○曾有殺人未遂前科，獲緩刑宣告（緩刑期間已滿），乙○○則無不良前科，丙○○犯後否認犯行，態度不佳，乙○○承認持刀傷人，但避重就輕，二人均無何悔意，及其等犯罪動機、目的、手段、所生損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。丙○○、乙○○犯罪之時間，係在中華民國96年罪犯減刑條例減刑基準日96年4月24日以前，依法均減其刑期2分之1。又丙○○行為後，刑法第41條修正，比較新舊法，以舊法有利於丙○○，並就減刑後丙○○部分依舊法諭知易科罰金折算標準。扣案殺雞刀1把係丙○○所有供共同犯罪所用之物，業據乙○○供陳在卷，應依修正前刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第277條第1項、修正前第28條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中華民國96年11月30日
刑事第二庭審判長法官呂丹玉
法官林恆吉法官李麗玲以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官廖婷璇中華民國96年12月3日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。