裁判字號：最高法院99年台上字第928號刑事判決
裁判日期：民國99年02月10日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十九年度台上字第九二八號上訴人甲○○選任辯護人 黃紹文 律師
徐美玉 律師 邱基峻 律師上訴人乙○○上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十二月九日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第四六一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第一九０四、二八九七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審科刑之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判依行為時即修正前刑法牽連犯規定，從一重仍均論處上訴人甲○○、乙○○二人共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物未遂罪刑。固非無見。
惟查：㈠依原判決認定之事實，甲○○因任職行政院海岸巡防署海洋巡防總局（下稱海巡署海巡總局）支援偵防查緝隊專員，具司法警察身分，為依法令從事公務之人員。乙○○為其線民，二人且係高雄縣美濃鎮同鄉， 渠等 共同基於不法所有意圖，謀議利用職務上機會，詐取查獲大麻植株檢舉獎金之犯意聯絡，先由乙○○設法找尋大麻種子後，並找其他不知情之人配合栽種大量大麻植株， 羅某 再以秘密證人身份，出面檢舉，供甲○○查獲，而由甲○○向政府詐取每株大麻植株新台幣（下同）七百元秘密證人檢舉獎金，雙方並協議所得檢舉獎金，由甲○○分得三成，其餘七成則歸乙○○所有。渠等為達上開目的，除於民國九十二年七月間，由乙○○遊說原無犯意之 吳豐裕 共同栽種大麻販售牟利外，又為使乙○○自泰國運輸大麻種子回台交吳豐裕栽種，能順利通過海關檢查，於同年八月二十八日，由甲○○帶同乙○○，至台灣高等法院高雄分院檢察署（下稱高雄高分檢）找不知情之 葉清財 檢察官，隱藏彼等意在詐領大麻植株檢舉獎金之不法謀議，只報告乙○○將出國買回大量大麻種子回台交人種植後，俾查獲其幕後買主或金主云云，使葉清財檢察官誤信，並獲得內政部警政署航空警察局高雄分局（下稱高雄航警局）刑事組小隊長 余政峰 同意配合。而上訴人等與 羅達榮 （經另案判決）三人均明知大麻種子為毒品危害防制條例所管制之毒品，竟基於意圖供栽種之用，運輸大麻種子之犯意聯絡，甲○○為求前開詐取檢舉獎金計畫實現，所安排乙○○攜帶大麻種子入境時，得由其護送入關，乃事先報請不知情之葉清財檢察官協助通關。葉清財檢察官為此並函請財政部關稅總局高雄關稅局、財政部關稅總局高雄關稅局高雄機場分局及高雄航警局等相關單位請予協助乙○○入境通關，致九十二年九月三十日乙○○、羅達榮二人自泰國購買大麻種子返台，於當日二十二時許，乙○○攜帶購得之大麻種子入關時，因甲○○率不知情之海巡署直屬船隊小隊長 郭景星 、偵查員 溫耀宗 、 陳志剛 及高雄航警局小隊長余政峰、隊員 李志勝 、李彥佼等人至高雄機場護送乙○○由不須海關檢查之「綠線」通道進入，使其得以將混藏於茶葉罐內之一萬餘粒大麻種子，夾帶運送入境得逞等情。並未認定上訴人等二人有何自國外私運管制物品進口之走私犯意，即原判決於不另為無罪諭知之理由內，亦說明上訴人等二人將本件大麻種子運送進口入關，係在葉清財檢察官核發公文准予通關而進口，非渠二人私運進口，因認不能認渠等此部分所為構成私運管制物品進口罪（見原判決第四十六頁）。然原判決於論罪理由內則謂甲○○因職務上機會得知查獲大麻植株，每株有高達七百元高額檢舉及破案獎金，竟與乙○○共同謀議，由羅某找來吳豐裕、 黃福財 、 賴進家 、 黃銘松 、 陳銘儒 等人栽種大麻，羅某再俟機通報甲○○前往查獲，以詐領檢舉獎金與破案獎金，其間吳豐裕等人第一次栽種大麻種子部分，遭台南縣警察局麻豆分局意外查獲，嗣後上訴人等二人與羅達榮三人，均明知大麻種子係管制進口物品，為使人栽種大麻，竟共同「走私」大麻種子進口，並利用不知情之葉清財檢察官、高雄航警局小隊長余政峰等人，核發協助乙○○通關公文，便利其等「走私」大麻種子入境等語（見原判決第三十九、四十頁）。致原判決所為事實認定與其理由論述，以及其理由論敘本身，均前後不一，而有判決理由矛盾之違法。㈡原判決事實認定上訴人等二人係基於不法所有意圖，謀議利用職務上機會，詐取查獲大麻植株「檢舉獎金」之犯意聯絡，先由乙○○設法找尋大麻種子後，並找其他不知情之人配合栽種大量大麻植株，羅某再以秘密證人身份，出面檢舉，供甲○○查獲，而由甲○○向政府詐取每株大麻植株七百元秘密證人「檢舉獎金」，雙方並協議所得檢舉獎金，由甲○○分得三成，其餘七成則歸乙○○所有。而渠等為達此詐取檢舉獎金目的，先由乙○○出面向甲○○及檢察官葉清財檢舉吳豐裕意圖販賣而種植大麻，並於九十二年九月三十日，由乙○○、羅達榮自泰國夾帶大麻種子來台交予吳豐裕等人栽種，而於同年十月十六日上午七時三十分許，在屏東縣九如鄉九如高幹五七－一號電桿旁空地，經甲○○率海巡署直屬船隊、高雄航警局等人員予以查獲，扣得大麻株苗一一０一株。嗣海巡總局直屬船隊隊員 丁嘉慶 因不知上情，於九十三年一月二十八日按正常程序簽呈公文，報請核發查獲本件大麻之「檢舉獎金」七十萬零七百元及「緝獲獎金」二十三萬一千二百十元（共計一百萬零一千九百十元），惟因台灣台南地方法院檢察署檢察官循線偵辦此案，經海巡署海巡總局函轉內政部審核時，發現本案尚有疑義，而未通過核發前開檢舉獎金，致上訴人等二人此詐取獎金犯行未能得逞等情。依此，查緝毒品獎金之發給，似分為「檢舉獎金」與「緝獲（破案）獎金」，而上訴人等二人所擬詐取者，係為前者，即大麻值株每株七百元之秘密證人檢舉獎金，不包含緝獲獎金。然原判決於論罪理由內則謂甲○○因職務上機會得知查獲大麻植株，每株有高達七百元高額「檢舉及破案獎金」，竟與乙○○共同謀議，由羅某找來吳豐裕、黃福財、賴進家、黃銘松、陳銘儒等人栽種大麻，羅某再俟機通報甲○○前往查獲，以詐領「檢舉獎金與破案獎金」，其間吳豐裕等人第一次栽種大麻種子部分，遭台南縣警察局麻豆分局意外查獲，嗣後上訴人等二人與羅達榮三人，均明知大麻種子係管制進口物品，為使人栽種大麻，竟共同走私大麻種子進口，並利用不知情之葉清財檢察官、高雄航警局小隊長余政峰等人，核發協助乙○○通關公文，便利其等走私大麻種子入境等語（見原判決第三十九、四十頁）。此似認上訴人等二人利用甲○○職務上之機會，所擬詐取者，為大麻植株每株七百元之「檢舉及破獲獎金」，此與上開事實認定並不相符，亦有判決理由矛盾之違誤。㈢原判決於理由內先載謂乙○○於九十三年六月三日檢察官訊問時，坦承除第一次庭訊時為脫罪所言，係屬不實外，餘所言均實在等語，檢察官乃聲請法院停止其羈押獲准在案，有原審停止羈押刑事裁定在卷足稽，此時羅某已停止羈押回復自由，斯時甲○○仍在押，直至九十三年十月九日始撤銷羈押釋放，檢察官乃於九十三年六月十八日函請刑事警察局對乙○○實施測謊等語。然嗣又以羅某經測謊後，於九十三年八月十八日經檢察官再傳訊時（即其交保後第二次訊問，此時甲○○已釋放在外），雖於檢察官訊以「甲○○有無叫你要找人走私大麻進來種，然後讓他抓？」時，改稱：沒有等語。此經檢察官於同年月二十三日再度傳訊乙○○時，渠坦承交保後甲○○曾找過伊，要伊翻供，伊因害怕，所以翻供等語，並供出甲○○於三、四月間，就教導伊如何去找替死鬼來種大麻，並報他查獲，以賺取每株七百元查獲獎金等語，因認乙○○所供係甲○○要其翻供等情，應屬可信，自以渠於九十三年七月七日偵訊時所供較為可採（見原判決第十七至十九頁）。則甲○○既於九十三年六月三日乙○○獲准停止羈押釋放時，仍在羈押中，至九十三年十月九日始經撤銷羈押，渠如何得於同年八月十八日乙○○應檢察官傳訊之前，要其翻供，不無可疑。乃原判決上開理由竟於括弧內載稱此時甲○○已釋放在外等語，是原判決此項證據取捨之理由論斷，未免前後矛盾，自屬判決違背法令。㈣被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如以警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及其心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決係以乙○○為本案共同被告，渠於警詢及檢察官偵查中之供述，若敘及其他共同被告犯罪情節之相關內容，係屬被告以外之人於審判外之陳述，參照司法院釋字第五八二號解釋意旨，渠證述其他共同被告犯罪情節時，並未轉換身分為證人，且加以具結，本應無證據能力，然羅某既於九十四年十二月九日一審法院審理及原審九十六年三月十五日審理時，已轉換身分為證人為甲○○作證，因認渠警詢、偵查中所為陳述，應具證據能力（見原判決第九頁）。則乙○○於警詢、偵查中關於甲○○犯罪情節部分所為供述，對 徐某 而言，因屬被告以外之人於審判外之陳述，依上開規定，原則上應無證據能力。乃原判決並未說明其如何符合上開傳聞證據例外得認為有證據能力之情形，徒以乙○○嗣於一審及原審已經轉換為證人身分為供證，遂認渠警詢、偵查中所為審判外陳述應具證據能力，應有判決理由不備及採證違法之違失。㈤毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，而其分級、品項得由法務部會同行政院衛生署組成審議委員會，每三個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之，其中大麻屬第二級毒品，此由毒品危害防制條例第二條之規定自明。而依法務部會同行政院衛生署組成審議委員會就上開毒品分級、品項之公告，其附表二所示，列屬第二級毒品之大麻（Cannabis、Marijuana、Marihuana），並不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品。則大麻種子及其植（苗）株，是否與大麻同屬第二級毒品範疇，似非無疑。原判決事實認定「大麻種子」係毒品危害防制條例所管制之毒品，上訴人等二人與羅達榮竟共同基於意圖供栽種之用，運輸大麻種子之犯意聯絡，推由乙○○、羅達榮二人前往泰國洽購大麻種子來台等情，並於論罪理由內謂「大麻種子」係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管制之毒品。因認上訴人等二人與羅達榮意圖供栽種之用，自泰國走私大麻種子入境，所為係犯毒品危害防制條例第十三條第二項意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪。然就「大麻種子」是否業經行政院公告列為第二級毒品乙節，則未為必要說明，尚嫌理由不備。㈥毒品危害防制條例第十八條第一項前段所規定查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，乃刑法第三十八條第一項第一款之特別規定。且此所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄內，已經認定為被告有罪事實之毒品，即足當之，不以經當場搜索扣押者為必要，倘未能證明業已滅失，即應依上揭特別規定，諭知沒收銷燬。原判決理由就扣案大麻植株，認係由大麻種子栽培而成，植株成熟後得據以製成大麻，而大麻係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列第二級毒品，因認其屬違禁物，而其原料之大麻植株亦同，本案查獲時已長成之大麻植株約一一０一株，應依刑法第三十八條第一項第一款均宣告沒收（見原判決第四十三頁）。則原判決既認「大麻種子」與「大麻」同屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，而處於二者間之「大麻植株」係由大麻種子所栽植培育，且為製造大麻之原料，其是否亦同屬第二級毒品？如是，本件扣案之大麻植株約一一０一株，自應依上開規定宣告沒收銷燬，乃原判決理由對「大麻植株」究是否與大麻種子及大麻同屬第二級毒品乙節，既未為調查、認定，僅認其係屬違禁物，而依刑法規定為沒收諭知，尚嫌速斷。另依原判決事實欄二所載，上訴人等二人謀議利用甲○○職務上機會，詐取毒品檢舉獎金，於九十二年七月間，即由乙○○遊說原無犯意之吳豐裕與其共同栽種大麻，再販售牟利，經 吳某 允諾，二人協議由吳豐裕負責找人栽種，乙○○則負責尋找買主，所得利潤對分。乙○○旋於同年月二十四日向甲○○檢舉吳豐裕意圖販賣毒品而種植大麻案，並製作檢舉筆錄。吳豐裕於同年八月初獲得大麻種子後，覓得黃福財、賴進家等人，在台南縣六甲鄉菁埔村林鳳營五六三號南方豬舍旁種植大麻，乙○○因未共同參與種植，未被告知正確種植地點。至同年八月十二日，因台南縣警察局麻豆分局執行搜贓勤務時，意外在上址查獲黃福財、賴進家等人種植大麻植株，並起出共計六六一一株大麻幼苗植株等情。此既經原審認係上訴人等二人犯罪事實之一部，則其所應成立之罪名為何？又與上訴人等二人嗣於九十二年九月三十日由乙○○自泰國夾帶大麻種子來台，交吳豐裕栽種，雖於同年十月十六日經警查獲，然上訴人等二人終未能獲取檢舉獎金，而應成立利用職務上機會詐取財物未遂部分，二者之法律關係為何？原判決理由對之均未加論述說明，已嫌理由不備。且上開第一次查獲之六六一一株大麻植株，縱如原判決認係屬違禁物，其未依上開刑法規定為沒收諭知，復未說明其理由，亦有判決不適用法則之違法。㈦刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，修正前之刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，經修正為：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。亦即該次修正後關於公務員定義，較修正前，已限縮其範圍。而貪污治罪條例第二條關於公務員之定義，亦於九十五年五月三十日配合修正，自同上修正刑法施行日實施。此項公務員定義之變更，亦屬刑法第二條第一項所稱之法律變更。原審未比較上揭新舊法之規定，適用最有利於行為人之法律，乃逕依修正前刑法及貪污治罪條例關於公務員定義之規定而為判決，自非適法。又與依據法令從事公務之人員共犯修正前貪污治罪條例之罪者，依該條例處斷，該條例第三條定有明文。原判決認定乙○○不具公務員身分，而與依據法令從事公務之甲○○，共犯貪污治罪條例第五條第二項、第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物未遂罪，則關於乙○○部分，其主文應諭知「與依據法令從事公務之人員，共同利用職務上之機會詐取財物未遂」之罪名，始符罪刑法定之原則，乃原判決竟載為「共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物未遂」，亦有未洽。以上，或係上訴人等二人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年二月十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張春福
法官林勤純法官李錦樑法官陳國文法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年二月二十六日
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