裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴字第617號刑事判決
裁判日期：民國105年11月01日
裁判案由：妨害風化等
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度訴字第617號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳冬花選任辯護人洪國欽律師上列被告因妨害風化等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第000號），本院判決如下：
主文陳冬花犯賭博罪，處罰金新臺幣叁仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號3所示之物，沒收；又犯賭博罪，處罰金新臺幣叁仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1所示之物，沒收；又犯圖利容留性交罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。前述罰金部分，應執行罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳冬花基於在公共場所賭博財物之各別犯意，分別於：㈠民國104年12月12日某時，持新臺幣（下同）240元及如附表編號3所示簽單；㈡104年12月15日下午3時50分前某時，持625元及如附表編號1所示簽單，在高雄市三民區三民公園之公共場所，各向真實姓名年籍不詳、綽號「阿猴」之成年女子簽賭六合彩1次，其賭博方式均為由賭客自選「二星」（中2個號碼球）、「三星」（中3個號碼球）等態樣並選號簽注，再核對每週二、四、六之六合彩開獎號碼（49個號碼球開出6顆），如簽中「二星」即獲得彩金5,700元，簽中「三星」獲得57,000元，如未簽中，則簽注金悉數歸「阿猴」所有，陳冬花以上開方式公然賭博2次。
二、陳冬花於101年3月23日起，擔任址設高雄市○○區○○○街○○○號「家庭理髮店」之負責人，僱用女服務員為來店男客提供按摩服務。詎竟於104年12月15日萌生基於意圖使女子與不特定男客為性交行為而容留以營利之犯意，提供上開場所，容留成年女服務生乙○○為男客從事「全套」（即以口吸吮男客生殖器或與男客生殖器接合之性交行為）之性服務，收費方式為新臺幣（下同）1,500元，並擬從中抽取40
0元，欲藉此營利。適於該日下午3時50分前某時，有男客甲○○前往該址消費，並由乙○○帶其至該店2樓某房間內從事「全套」性交易，乙○○為男客甲○○提供全套性交易服務完畢未及收取費用之際，為員警持臺灣高雄地方法院核發之搜索票於該日下午3時50分許，前往上址執行搜索，當場在該店2樓包廂內查獲男客甲○○，另在2樓木板隔間暗門內查獲女服務生乙○○，並扣得陳冬花所有附表編號1、
3所示簽單各1紙，因悉上情。
三、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力有無之認定─按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用之傳聞證據，業據當事人及辯護人明示同意有證據能力（本院105年度審訴字第0000號卷〈下稱審訴卷〉第22頁、105年度訴字第617號卷〈下稱訴字卷〉第18〈反面〉頁），本院審酌此等傳聞證據之作成之情況與內容均具備任意性、合法性，並無違法取得情事，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，亦無證明力明顯過低之情形，認為以之作為證據適當，均應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由─上開事實業據被告陳冬花（下稱被告）於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見高雄市政府警察局三民第一分局高市警三一分偵字第00000000000號卷〈下稱警卷〉第3-5〈反面〉頁、臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第000號卷〈下稱偵卷〉第5〈反面〉頁、訴字卷第18〈正、反面〉、20〈反面〉頁），且分別經證人即女服務生乙○○於警詢、偵訊，證人即男客甲○○於警詢證述明確（見警卷第8-18頁、偵卷第14-16頁），並有檢查紀錄表、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、現場照片、扣押物品清單在卷可稽（見警卷第25-26、32-35、37-43頁、偵卷第27頁），以及附表編號1、3所示簽單扣案為憑，足認被告上開自白已有補強證據可佐，且與事實相符，堪信屬實。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪─㈠按刑法第266條第1項之賭博罪，以在公共場所或公眾得出
入之場所為要件。而所謂公共場所，係指多數人往來、聚合或參觀遊覽之場所，例如街道、公園、車站、廣場等處；所謂公眾得出入之場所，係指不特定人於特定時段得以出入之場所。是核被告事實欄一部分所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公共場所賭博罪，共2罪。
㈡次按刑法第231條第1項所謂容留，係指供給姦淫者之場所
而言，最高法院29年上字第3853號判例意旨可資參照。又刑法第231條規定意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院92年度台上字第4958號、98年度台上字第862號判決意旨參照）。查本件女服務生乙○○為男客甲○○提供「全套」性交易服務，因員警前來執行搜索未及收取性交易對價，然被告主觀上既係基於營利之目的而容留女服務生為男客提供全套性交易服務，縱事後未收取性交易對價即遭查獲，揆諸上開說明，仍無礙其前揭圖利容留性交犯行之認定。是核被告如事實欄二部分所為，係犯同法第231條第1項之圖利容留性交罪。
㈢被告所為上開在公共場所賭博2罪、圖利容留性交1罪犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
四、量刑─爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於公共場所賭博財物，影響社會風氣，且意圖營利而容留成年女服務生乙○○在上址店內與男客甲○○為全套性交易之性交行為，助長淫風，且所為自不可取；惟念男客甲○○因臨檢未給付本件性交易對價費用，被告實際上並未從中獲利，復佐以被告終能坦認犯行，態度尚可，暨兼衡被告自述教育程度為國小畢業、目前無業與犯罪動機、目的、手段、情節、違反義務之程度、所生危害、品行、生活狀況等一切情狀，就被告2次賭博犯行，均科罰金3,000元，並均諭知如易服勞役，以1,000元折算1日之折算標準；就被告圖利容留性交犯行，量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金，以1千元折算1日之折算標準。再考量被告所犯賭博罪犯行共2次，其犯罪時間係在10
4年12月12日及同年月15日，犯罪時間尚屬集中，且犯罪態樣相同，侵害之法益亦同一，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，爰依刑法第51條數罪併罰所採限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則之法理，就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之關連性、社會對此種犯罪處罰之期待等項予以綜合判斷，依刑法第51條第7款規定，就罰金部分定應執行刑為罰金5,000元，並諭知如易服勞役，以1,000元折算1日之折算標準。
五、沒收─按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，10
5年7月1日修正施行之刑法（下稱修正後刑法）第2條第
2項定有明文。是本案關於賭博部分沒收之適用，應依修正後刑法第38條第2項：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」所定予以規範。而刑法第266條第2項：「當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。」係前述修正後刑法第38條第2項所指之「特別規定」，本應優先於修正後刑法第38條第2項適用，惟刑法第266條第2項所指「當場賭博之器具」係指在賭博現場直接用以賭賽輸贏的器具，例如各類的紙牌、麻將牌、象棋、骰子、輪盤等，非資供決定勝負之工具自不包括在內，而應回歸修正後刑法第38條第2項沒收之。查本件扣案如附表編號1（上載日期為12月15日）、附表編號3（上載日期為12月12日）所示六合彩簽單2張（見警卷第30、42、45頁），分別係供被告犯事實欄一㈡、事實欄一㈠所示公然賭博犯罪所用之物，然非賭博決定勝負之工具，揆諸前揭說明，應依刑法第38條第2項規定，隨同被告所犯事實欄一㈡、事實欄一㈠所示之罪分別宣告沒收，並依同法第40條之2第
1項規定於宣告多數沒收者，併執行之。至於其他扣案如附表編號2、4、5所示六合彩簽單3張（見警卷第30、42、
45、46頁）、現金3,800元、帳冊1紙、未使用保險套5只等物，經被告否認係供或預備供本案犯行所用或本案犯罪所得，復查無相關證據足認與本件犯行相關，應認與本案欠缺直接關聯性，自無沒收之必要。另扣案之女服務生乙○○所有已使用於本案性交易所用之保險套2只，業經使用而失其功能，應無刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第231條第1項、第41條第1項前段、第43條第3項、第51條第7款、修正後刑法第2條第2項、第38條第2項前段、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官許紘彬到庭執行職務。
中華民國105年11月1日
刑事第八庭審判長法官莊珮君
法官黃鳳岐法官賴建旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年11月1日
書記官郭淑芳附錄本案論罪科刑法條：
刑法第266條第1項在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
┌──────────────────────────────────────────┐│附表│├──┬─────────────────────┬──┬──────────────┤│編號│扣押物品名稱│數量│說明（民國）│├──┼─────────────────────┼──┼──────────────┤│1│簽單（上載日期「12月15日、港號」，見警卷第│壹張│被告自承係伊用以紀錄104年12│││42、45頁）││月15日簽賭六合彩簽賭號碼之單│││││據（見警卷第5頁、偵卷第17頁│││││）│├──┼─────────────────────┼──┼──────────────┤│2│簽單（上載日期「12月15日、鄉」，見警卷第42│壹張│被告否認係供或預備供本案犯行│││、45頁）││所用或本案犯罪所得，復查無相│││││關證據足認與本件犯行相關，應│││││認與本案欠缺直接關聯性，爰不│││││予宣告沒收。│├──┼─────────────────────┼──┼──────────────┤│3│簽單（上載日期「12月12日」，見警卷第42、45│壹張│被告自承係伊用以紀錄104年12│││頁）││月12日簽賭六合彩簽賭號碼之單│││││據（見警卷第5頁、偵卷第17頁│││││）│├──┼─────────────────────┼──┼──────────────┤│4│簽單（上載日期「12月15日、12月17日、12月20│壹張│被告否認係供或預備供本案犯行│││日」，見警卷第42、46頁）││所用或本案犯罪所得，復查無相│││││關證據足認與本件犯行相關，應│││││認與本案欠缺直接關聯性，爰不│││││予宣告沒收。│├──┼─────────────────────┼──┼──────────────┤│5│簽單（其上記名「 董久 」與日期「12月15日」，│壹張│被告否認係供或預備供本案犯行│││見警卷第42、46頁）││所用或本案犯罪所得，復查無相│││││關證據足認與本件犯行相關，應│││││認與本案欠缺直接關聯性，爰不│││││予宣告沒收。│└──┴─────────────────────┴──┴──────────────┘