裁判字號：最高法院109年台上字第5582號刑事判決
裁判日期：民國109年12月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決109年度台上字第5582號上訴人 林彥文 選任辯護人 葉力豪 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年1月20日第二審判決（108年度上訴字第1106號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵續字第332號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審依想像競合之例，從一重論處上訴人林彥文犯行為時槍砲彈藥刀械管制條例〔下稱槍砲條例〕第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝（下稱非法持有改造手槍）罪刑（係以一行為觸犯非法持有改造手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣〔下同〕10萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日）之判決，併為相關沒收之宣告，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由，所為論斷，均有卷存證據可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠原判決所引用之證人 羅秉弘 、 陳群仁 之偵查證述，係以被告
身分所為之陳述，未經具結，復未說明上開未經具結之陳述，如何具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，而得作為證據之理由；又證人 蔡志慶 、 石順興 、陳群仁於本案偵查中之證述，並未經上訴人行使反對詰問權，復為上訴人否認其證言之真實性，原判決卻認上開證人之證言均有證據能力，有理由不備及適用法則不當之違誤。
㈡證人 陳泰昌 、石順興、蔡志慶之證述，與華中橋下現場勘察
報告之內容相違，其3人證詞之可信度甚低。又原審認羅秉弘於第一審之證言為迴護上訴人之詞而不足採信，有應調查之證據而未予調查之違法。再依陳群仁之第1次警詢供述、證人 沈曜揚 之警詢、偵查供述，其2人並未看到案發現場之事發經過，陳群仁於偵查中始改稱有看到之內容，不僅與沈曜揚之供述相違，亦不符一般經驗法則，陳群仁偵查證言之可信性甚低。然原判決對上開有利上訴人之證據，卻未採納，亦未說明不予採納之理由，實有判決不備理由之違誤。
㈢縱蔡志慶、石順興、陳群仁偵查中之證詞具證據能力，原審
對此形式上不利上訴人且對證明事實確有重要關係，而又非不易調查或不能調查之證據，未曉諭檢察官為證據調查之聲請，逕以蔡志慶、石順興、陳群仁之審判外證言作為判決基礎，實有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。
四、惟查：㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表
國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故刑事訴訟法第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。至於有無不可信之情況，法院應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據。又偵查中訊問被告以外之人，上訴人或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，但依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定得為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言。原判決已敘明：羅秉弘、陳群仁、蔡志慶、石順興於偵查中經具結後之證述，觀諸偵訊筆錄之記載形式，查無檢察官在上開偵訊時有任何以不正方法訊問，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況，均有證據能力之旨（見原判決第4頁）。況羅秉弘、陳群仁、蔡志慶、石順興於檢察官訊問時經具結之證言，上訴人及其原審辯護人僅概略敘述相關證言未經上訴人詰問無證據能力外，並未釋明「顯有不可信之情況」，且羅秉弘已到庭接受詰問，陳群仁、蔡志慶、石順興部分上訴人未聲請詰問，經原審提示該3人之偵訊陳述，供上訴人及其原審辯護人表示意見，已完足為經合法調查之證據，羅秉弘、陳群仁、蔡志慶、石順興於檢察官訊問時經具結之證言自得作為證據。又原判決雖有引用羅秉弘、陳群仁於偵訊中未經具結之供述（見105年度偵字第35801號卷㈡第244至245頁，105年度偵字第36378號卷第101、105頁、106年度偵字第2741號卷第93至95頁），然經核對，此部分與羅秉弘、陳群仁於偵訊經具結之證言重複，將此重複部分去除，仍無礙原判決之認定，於判決結果並無影響。
㈡犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審
法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由：
⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定
上訴人有原判決事實欄一所載，取得具有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1枝、具殺傷力之制式子彈5顆而非法持有犯行之得心證理由。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。⒉又：認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜
合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，尚非法所不許。上訴人於原審固否認其非法持有改造槍枝、子彈，辯稱：其對於當時是否有與人發生爭執、有無拿槍枝之事，已全記不得了等語。然原判決已說明：如何依羅秉弘、陳群仁、陳泰昌、石順興、蔡志慶之偵查證述，認定於民國105年11月29日，羅秉弘騎乘機車搭載上訴人至新北市○○區○○○路○段華中橋下時，上訴人有舉持改造槍枝之動作，及上訴人倒臥處所扣得之本案改造手槍及彈匣內之子彈，均為上訴人所持有，係因所乘坐機車遭陳泰昌駕駛車輛衝撞後而掉落在現場；並就羅秉弘於第一審之證言敘明何以不足憑採等旨（見原判決第5至9頁）。難謂原判決有認定事實不依證據、違反補強證據法則、理由不備之違法。
㈢刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調
查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。依卷內資料，於原審審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其辯護人均答稱：「沒有」，並未向原審聲請就「傳喚詰問蔡志慶、石順興、陳群仁」一節為如何之調查（見原審卷第290頁）。而本院為法律審，上訴人在本院始為此爭執，並非依據卷內資料所為具體指摘。
㈣上訴人上開上訴意旨所指各節，或係重執其在原審辯解各詞
，或係依其個人主觀意見，就原審採證認事職權適法行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，難認係上訴第三審之適法理由。
五、至上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
六、綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年12月23日
刑事第六庭審判長法官林立華
法官謝靜恒法官林瑞斌法官李麗珠法官楊真明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年12月25日