裁判字號：最高法院108年台上字第3256號刑事判決
裁判日期：民國109年12月23日
裁判案由：違反貪污治罪條例等罪
最高法院刑事判決108年度台上字第3256號上訴人 黃建清 （被告）選任辯護人 黃博駿 律師
施汎泉 律師上訴人 吳仁惠 （被告）選任辯護人 陳鄭權 律師上訴人 趙河清 （被告）選任辯護人 劉嘉宏 律師上訴人 陳盈達 （被告）選任辯護師 金學坪 律師
陳觀民 律師上訴人 蔡宏昇 （被告）選任辯護人陳明律師上訴人 林麗美 即參與人代理人陳鄭權律師
參與人祭祀公業 保儀 大夫法定代理人蔡宏昇代理人陳明律師
參與人 廖月桂 上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年7月30日第二審更審判決（107年度重上更二字第10號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署98年度偵字第9322、15536號、98年度調偵字第515號，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳盈達罪刑及黃建清、吳仁惠、趙河清、蔡宏昇、林麗美、廖月桂、祭祀公業保儀大夫部分均撤銷。
陳盈達部分不受理。其餘發回臺灣高等法院。
理由
壹、撤銷發回部分：
一、本件原判決認定上訴人黃建清、蔡宏昇、吳仁惠、趙河清分別有其事實欄（下稱事實欄）二所載之犯罪事實；黃建清有如事實欄三所載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於其等部分之不當判決。改判就事實欄二部分，依想像競合犯關係，論處黃建清、蔡宏昇、吳仁惠、趙河清犯共同對主管事務圖利罪（尚犯行使公務員登載不實之公文書罪）刑或沒收等，並對上訴人即參與人林麗美、參與人廖月桂、祭祀公業保儀大夫諭知沒收等；就事實欄三部分，論處黃建清犯共同行使公務員登載不實文書罪刑。固非無見。
二、惟查：㈠依原判決所示，係認日治時期大正11年（即西元1922年）後
，日本政府為行皇民化措施，有計畫消滅神明會組織，致使神明會管理人紛將財產冠上祭祀公業名義。從而，日治時期土地帳冊上載為祭祀公業者，未必都是祭祀公業。本件由土地登記簿之記載，係於昭和10年（即西元1935年）地番59、61號以誤記訂正為由，將「保儀大夫」更名為「祭祀公業保儀大夫」，可見其更名時點與日治時期欲消滅神明會有關，而認「祭祀公業保儀大夫」本質為神明會而非以祭祀祖先為目的之祭祀公業（見原判決第22－26頁）。然依卷附土地登記簿所載，早於大正3年（即西元1914年），即有將土地業主登為「祭祀公業保儀大夫」之記載（見98年度偵字第1553
6號卷六第85頁），並非於昭和10年（即西元1935年）始有「祭祀公業保儀大夫」之記載。原判決以「保儀大夫」係因日本政府於大正11年（即西元1922年）後，為行皇民化政策始更名為「祭祀公業保儀大夫」，與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。原審未調查釐清，遽認「祭祀公業保儀大夫」並非祭祀公業，尚嫌速斷。
㈡⒈被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為
之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查時所為之陳述，雖屬傳聞證據，倘檢察官以證人警詢之陳述為起訴被告犯罪之依據，而被告否認其證據能力，法院調查結果，如認先前之陳述與審判中不符，具備「可信性」及「必要性」二要件，而例外認有證據能力，採為論罪證據時，自應敘明何以該警詢陳述具備「可信性」或「必要性」之要件，否則即有判決不備理由之違法。
⒉原判決理由認黃建清、蔡宏昇、吳仁惠、趙河清、陳盈達、 張漢民 、廖月桂等人於法務部調查局（下稱調查局）詢問時所為之陳述，對於其他被告而言雖屬審判外之陳述，然衡量其等於調查局詢問較少權衡利害得失，較無來自其他共同被告之壓力，客觀上具有較可信之特別情況，而認有證據能力等（見原判決第15－16頁）。僅論述其等所述具有「可信性」之要件，並未論述其等所述何以具有「必要性」之要件，有判決不備理由之違法。
㈢⒈未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法
第155條第2項定有明文。又依同法第164條第1項之規定，審判長應將證物提示當事人、辯護人，使其辨認；此為事實審法院於審判期日就物證所應踐行之調查方法及程序，旨在使被告澈底瞭解該等物證為何，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證。故法院如未確實依照上開法定調查方法，於審判期日踐行調查程序，而遽採為判決之基礎，即有違證據法則。
⒉原判決引用 林佑生 於民國00年0月0日所提「祭祀公業保儀大夫」申報派下員證明案所附之祭祀照片，作為認定「祭祀公業保儀大夫」係屬神明會而非祭祀公業之主要證據之一（見原判決第25-26、31頁）。惟原審於108年7月2日審判期日並未將上開資料提示當事人、辯護人使其辨認，並有適當辯論之機會，所踐行之訴訟程序，尚有違法。而採為判決基礎，亦違證據法則。
㈣⒈貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務圖利罪，
以對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，為其成立要件。從而倘認行為人構成該罪，應就所違背法令之性質為何，明確加以說明。
⒉依原判決所載，係認黃建清、蔡宏昇、吳仁惠、趙河清等人共同違反「祭祀公業土地清理要點」之規定（見原判決第6-7頁）。然就該「祭祀公業土地清理要點」究屬「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」中之何種法規範，未見於理由中說明（見原判決第60-63頁），有判決不備理由之違法。
㈤有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第310條第2款所明定。經查：
⒈依張漢民於98年11月24日偵查中所述，其辦理「祭祀公業保
儀大夫」申請案時，係誤用已廢止之「臺灣省祭祀公業土地清理辦法」，而將原依「祭祀公業土地清理要點」應公告2個月期滿無人異議始可核發派下員證明之規定，誤縮短為1個月，且用錯法令後，並沒有去問黃建清怎麼處理（見98年度偵字第9322號卷四第230-231頁）。如果無訛，黃建清、蔡宏昇、吳仁惠、趙河清對於此縮短為1個月之部分是否知情，即有疑問。原判決引用張漢民該次偵查中所述，作為認定黃建清、蔡宏昇、吳仁惠、趙河清等人不利之證據（見原判決第36頁），卻對有利部分之陳述，未說明不採之理由，有理由不備之違法。
⒉原判決雖以 鍾麗雪 、 王玉升 偵查中之證述認定「祭祀公業保
儀大夫」為神明會而非祭祀公業等，而為黃建清、蔡宏昇、吳仁惠、趙河清等人不利之證據（見原判決第28－29頁）。
然鍾麗雪於第一審中證稱其接辦「祭祀公業保儀大夫」申請案時，還在釐清及審查，所以並不清楚是祭祀公業或是神明會，到移交給王玉升之時，都還在釐清階段等（見第一審卷五第96頁、97頁背面）；王玉升於第一審亦證稱並沒有辦法認定是神明會，因為神明會有神明會的要件，當時最早看到「祭祀公業保儀大夫」在土地謄本上的登記，確實為大正3年等（見第一審卷第104頁背面、第105頁）。既均稱無法逕行認定「祭祀公業保儀大夫」屬神明會，且於大正3年（即西元1914年）即有將土地業主登載為「祭祀公業」之記載。
則原判決對於此審理中有利於黃建清、蔡宏昇、吳仁惠、趙河清之證言，未說明不採之理由，同有理由不備之違法。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。又對於本案之判決提起上訴者，依刑事訴訟法第455之27條第1項前段規定，其上訴效力及於以被告違法行為存在為前提之第三人（參與人）相關沒收判決部分。原判決此部分既經本院撤銷發回更審，則包含上訴人即參與人林麗美、未提起上訴之參與人廖月桂、祭祀公業保儀大夫等部分，均為上訴效力所及，應併予撤銷發回更審。
貳、不受理（即陳盈達）部分：
一、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第5款定有明文；又被告在第二審判決後，經合法上訴第三審後死亡者，依同法第393條第5款、第398條第3款規定，第三審法院應撤銷第二審判決，就該案件自為不受理判決。
二、本件上訴人陳盈達因犯共同行使公務員登載不實文書案件，經原判決撤銷第一審關於其部分之不當判決，改判仍論處其犯共同行使公務員登載不實文書罪刑。陳盈達不服，合法提起第三審上訴後，於109年8月8日死亡，有個人戶籍資料查詢結果在卷可稽。依上開說明，應由本院將原判決關於陳盈達罪刑部分撤銷，諭知不受理判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第398條第3款、第387條、第303條第5款，判決如主文。
中華民國109年12月23日
刑事第一庭審判長法官陳世淙
法官黃瑞華法官洪兆隆法官楊智勝法官吳冠霆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年12月29日