裁判字號：臺灣新北地方法院95年簡上字第191號刑事判決
裁判日期：民國96年01月05日
裁判案由：商標法
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度簡上字第191號上訴人即公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○
丙○○共同選任辯護人 林孜 俞律師上列上訴人因被告違反商標法案件，不服本院94年度簡字第2964號中華民國95年2月20日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：
94年度偵續字第3號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文兩造上訴均駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告丁○○、丙○○所為係犯商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪之共同正犯，各判處有期徒刑五月、三月，並諭知如易科罰金，均以銀元叁佰元折算壹日；扣案之仿冒ＦＵＬ商標圖樣之嵌燈燈座貳萬零肆佰個，均沒收；並以無積極證據足認被告二人亦有於九十一年間起，至九十二年三月間止，販售仿冒之「ＦＵＬ」商標之嵌燈燈座予不特定人之犯行，因公訴人認此部分與論罪科刑部分具有連續犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，並引用如附件所示第一審刑事簡易判決書記載之事實、證據及理由。
二、被告上訴意旨略以：被告並無商標法第82條構成要件明知之犯罪故意，被告丙○○於九十一年十月赴大陸參加出口商品交易會舉辦之「秋交會展覽」時，於參觀基業電器材料廠展位時，發現有組裝完成之嵌燈商品，即向廠商索取目錄及名片，返台後並請該廠商報價，由於報價較低，乃於九十二年一月十五日向大陸佛山基業電器材料廠採購，九十二年三月十五日又購買一次，總共進了二次，數量分別為一萬五千組及一萬三千組，觀諸該廠商提供之目錄、商品價目表均係組裝完成之商品，從外觀上根本看不出有標示任何商標。出貨時燈座及燈炮係分別盒裝，由購買廠商自行組裝於酒櫃等傢具或由施工人員於裝潢時組裝，從進貨至出貨過程，被告根本無從接觸、發現扣案嵌燈上之商標，也無須去組裝，偵查筆錄記載被告自承組裝過係誤載。本案情形並非商標法所稱之商標使用，告訴人主張其商標係打印於嵌燈內部之小鐵夾片上，從外觀上根本無從認識該商品之商標為何，若非製造者根本無從得知該鐵片印有商標，被告之公司業務員招攬業務時係出示公司製作之型錄，客戶依型錄上產品編號下訂單，且係整箱訂購，被告於外箱上係使用「ＢＴ」商標，故客戶於訂購時無從發覺扣案嵌燈上之商標究係為何，僅認識外箱係使用「ＢＴ」商標，被告亦是直到搜索當天才知道燈飾內鐵片上印有「ＦＵＬ」商標云云。惟查：
(一)被告丁○○、丙○○於原判決所載時、地販售仿冒印有告訴人接觸公司登記使用之ＦＵＬ商標嵌燈燈座為警查獲之事實，業據被告二人於警詢、偵查、原審及本院審理中供承在卷，被告知悉「ＦＵＬ」係告訴人公司登記之商標，有仿冒該商標之故意等情，亦經告訴人於警訊、偵查及告訴人公司負責人甲○○於本院結證綦詳，並有搜索扣押筆錄一份、現場照片十二張附卷，及印有「ＦＵＬ」圖樣商標之仿冒嵌燈燈座二萬零四百個扣案可稽。原判決理由已詳為說明，經核並無違誤。
(二)「ＦＵＬ」商標圖樣，係接觸公司向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請註冊登記，經核准取得商標專用權，指定使用於各種裝飾燈等商品，專用期間自79年3月16日至89年3月15日，並核准延展專用期間自89年3月16日至99年3月15日止，現仍在商標專用期間內，有經濟部中央標準局商標註冊證影本一紙附卷可稽。告訴人公司已使用該商標於燈飾商品十餘年，並與全台二百多家客戶交易，且於有關燈飾雜誌刊登廣告，於廣告中亦刊印告訴人公司名稱及三角型之「ＦＵＬ」商標，此有燈飾商品及外包裝照片、雜誌內容、客戶明細資料、新竹貨運公司運費請款明細表等可稽（以上證物見本審卷第154至226頁，該客戶明細資料及新竹貨運公司運費請款明細表並非因本案臨訟製作，而係屬業務人員平常於業務上或通常於業務過程所須製作之紀錄文書，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定應有證據能力，辯護人稱無證據能力自不足採）。足見告訴人公司就該「ＦＵＬ」商標業已登記並就燈飾商品行銷使用十餘年，一般人在客觀上足以認識「ＦＵＬ」商標係告訴人公司之商標。被告辯稱告訴人未將「ＦＵＬ」商標用於使人知悉之行銷使用，無法知悉「ＦＵＬ」商標係告訴人公司之商標云云，不足採信。
(三)被告辯稱其未曾組裝過扣案之嵌燈，偵查筆錄記載被告自承組裝過係誤載云云。惟被告於偵查中檢察官問：「買時人家是否有拆開給你看過如何組裝？」被告丙○○答：「是」，檢察官再問知否如何組裝？被告丁○○、丙○○均答：「知道」，檢察官問：「有否組裝過？」被告丁○○、丙○○均答：「有」（見94年度偵續字第3號卷第94頁），並經本院勘驗偵查錄音帶結果，被告確有於偵查中為上述之在自由意志情況下之供述回答（見本審卷第45至48頁勘驗筆錄）。又本院審理時由證人甲○○當庭組裝扣案之二組嵌燈，係先將電線接頭掛勾掛在印有三角型「ＦＵＬ」商標之鐵夾子上，再將燈炮嵌入燈座圓形洞中，再裝上導電用燈頭而完成組裝，從組裝過程可以看出一定要接觸到印有三角型「ＦＵＬ」商標的夾子才可以完成組裝（見本審卷95年12月22日審理筆錄）。亦足見被告於組裝過程中應會看到扣案嵌燈中夾子上所印之「ＦＵＬ」商標，故其辯稱未曾組裝過扣案之嵌燈、不知扣案嵌燈印有「ＦＵＬ」商標云云，顯不足採信。
(四)雖被告聲請詰問之證人即永展傢具行負責人乙○○於本審證稱：伊曾向丙○○購買過嵌燈，伊稱為圓燈，沒有指定廠牌，沒有聽過ＦＵＬ商標，伊不知道被告有販賣ＦＵＬ商標之燈飾，亦不知道被告有無賣ＦＵＬ商標燈具予他人云云。惟該證人所證述僅為其個人之主觀認知感受，不足以證明被告不知ＦＵＬ商標係告訴人公司登記使用之商標，亦不足以證明被告未販賣仿冒告訴人之ＦＵＬ商標之燈飾（本案已有被告用以販賣之上揭現場查扣之仿冒告訴人之ＦＵＬ商標之嵌燈燈座二萬零四百個扣案可稽），故該證人之證詞不足據為被告未為本件犯行之有利證明。
(五)綜上所述，被告二人上開所辯，均顯係事後卸責之詞，委不足採。本件事證明確，被告二人販賣仿冒商標商品之犯行均洵堪認定，應依法論科。其上訴意旨否認本件犯行，不足採信。
三、公訴人上訴意旨略以：被告二人連續多次販售仿冒商品，犯後豪無悔意，至今未與告訴人和解，原審量刑過輕，且被告尚有自91年間起至92年3月間之販售仿冒告訴人之「ＦＵＬ」商標嵌燈之行為，原判決認不能證明而不另為無罪諭知，有所不當等語。惟查：
(一)被告僅坦承於92年1月15日、3月15日向大陸地區基業電器材料廠訂購，並於92年3月28日、同年5月19日，以嵌燈燈座連同燈炮、燈頭每組約30元之價格，自大陸地區進口印有ＦＵＬ商標之仿冒嵌燈一萬五千個、一萬三千個，而宗公司之商品目錄係於92年1月間才委託雅典威廣告事業有限公司印製等情，並提出宗公司訂購單、進口報單各二紙、雅典威廣告事業有限公司報價單一紙為證，而告訴人提出之估價單日期雖為91年6月21日，然並未明確記載商品名稱，商品目錄亦無明載有仿冒告訴人之ＦＵＬ商標嵌燈，均無法證明被告有於該期間販售仿冒告訴人之「ＦＵＬ」商標嵌燈，業經原判決理由詳為論述。
(二)告訴人所稱之建泰公司老闆娘與告訴人公司代表人甲○○等之對談等，均係被告以外之人於審判外之傳聞供述，依刑事訴訟法第159條第1項規定並無證據能力。
(三)告訴人雖指稱被告前已販售仿冒告訴人享有專利權之其他多種燈飾云云，惟專利法早已廢除刑事處罰規定，縱告訴人指稱被告前已販售仿冒告訴人享有專利權之其他多種燈飾等情屬實，與本件亦無待證事實之直接關聯性，亦不能證明被告有自91年間起至92年3月間之販售仿冒告訴人之ＦＵＬ商標嵌燈之行為。
(四)被告並無自證無罪之義務，更無提出證據自證已罪之義務，公訴人據告訴人之聲請請本院命被告提出宗公司90年11月至92年12月止之銷貨發票，以了解被告有無上開犯行云云。
惟被告既無自證無罪、更無自證己罪之義務，本院自不得命被告提出上揭發票以證明其有告訴人指述之上揭犯行，被告亦無提出之義務。此外，公訴人及告訴人並未能確實舉證被告有自91年間起至92年3月間之販售仿冒告訴人之「ＦＵＬ」商標嵌燈之行為，該部分犯罪自屬不能證明。
(五)綜上所述，尚無證據足以證明被告有自91年間起至92年3月間之販售仿冒告訴人之「ＦＵＬ」商標嵌燈之行為，此部分上訴意旨自無足採。又商標法第82條之罪之法定本刑僅為一年以下有期徒刑、拘役、罰金，且本件犯後被告與告訴人商談和解因金額差距頗大而無法達成和解，被告並非豪無和解意願，原審乃依刑法第57條規定審酌被告之素行、犯罪動機目的、犯罪時間長短、所得利益及所生危害、犯後態度、未與告訴人和解，及被告丙○○係為被告丁○○雇用等一切情況，分處被告丁○○、丙○○各有期徒刑五月、三月，並諭知易科罰金之折算標準，衡以上開法條規定之法定刑，應屬妥適，公訴人據告訴人之聲請提起上訴認原審量刑過輕云云，難認有理由。
四、又刑法業於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，而刑法第2條第1項已明定行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，則㈠被告行為後，刑法第28條關於共同正犯之規定已修正，修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法第28條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」其立法理由旨在排除陰謀、預備共同正犯之成立，對於著手後，共同實行犯罪構成要件行為者，修正前後規定均認應論以共同正犯，並無歧異，本件被告二人係著手共同實行犯罪之行為，修正後之規定並無較有利於被告可言，依前述刑法第2條第1項之說明，自仍應適用修正前刑法第28條之規定，故被告二人即屬共同正犯。㈡又被告行為後，刑法第41條亦業已修正施行，原刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」另被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）之規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元至300元折算1日，經折算為新臺幣後，係以新臺幣300元至900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，故本件自應適用上開標準，依修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知如易科罰金之折算標準。茲修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未為新舊法比較，然本件兩造上訴本院後，依新法第2條第1項規定，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。而兩造上揭上訴意旨均為無理由，故均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官陳盈錦到庭執行職務。
中華民國96年1月5日
刑事第三庭審判長法官陳忠行
法官蕭胤瑮法官廖怡貞上列正本證明與原本無異不得上訴。
書記官廖美紅中華民國96年1月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。