裁判字號：最高法院104年台非字第80號刑事判決
裁判日期：民國104年03月19日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決一○四年度台非字第八○號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 林紹緯 上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣台中地方法院中華民國一０三年二月二十七日第一審確定簡易判決（一０三年度交簡字第一０二號；起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０三年度偵字第一三五四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林紹緯駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。再刑法第四十七條第一項規定受有期徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院八十三年度台上字第五五七八號、八十四年度台非字第二八四號判決可資參照）。經查：被告林紹緯前於民國一０一年七月十三日，因違背安全駕駛致交通危險案件，經台灣台中地方法院（下稱台中地院）於一０一年九月七日，以一０二年度中交簡字第一七三０號判決判處有期徒刑二月，如易科罰金，以新台幣一仟元折算一日，於一０一年十月九日確定（以下簡稱甲案），並於一０一年十月三十日易科罰金執行完畢。又被告另於一００年六月二十六日，因竊盜案件，經台灣高等法院台中分院（下稱台中高分院）於一０三年七月三十一日，以一０三年度上易字第三四號判決判處有期徒刑三月，如易科罰金，以新台幣一仟元折算一日，並於同日確定（以下簡稱乙案）。上開甲、乙案因合於數罪併罰之規定，嗣經台中高分院於一０三年九月三十日，以一０三年度聲字第一五九０號裁定，定應執行有期徒刑四月，如易科罰金，以新台幣一仟元折算一日，於一０三年十月十三日確定。嗣經台灣台中地方法院檢察署以一０三年度執更字第三七０五號案受理，並於一０三年十一月十九日易科罰金執行完畢。此有上開裁判書及被告之刑案資料查註紀錄表、台中高分院一０三年度聲字第一五九０號裁定等相關案卷資料附卷可稽。則被告甲案所執行之有期徒刑二月部分，僅應以扣除而不能認已於一０一年十月三十日執行完畢。詎本件原判決即台中地院一０三年度交簡字第一０二號公共危險案件刑事判決，對本件於前開應執行刑完畢以前之一０二年十二月十八日所犯之公共危險罪誤依累犯論科，而判處被告有期徒刑五月確定，原判決即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。所謂「執行完畢」，於數罪併罰案件，係指就該數罪所定之執行刑，執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，而先行執行，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。本件被告林紹緯前於民國一０一年七月間，因公共危險案件，經台灣台中地方法院以一０一年度中交簡字第一七三０號（非常上訴意旨誤植為「一０二年度」）判決判處有期徒刑二月確定，於一０一年十月三十日易科罰金執行完畢。又於一００年六月間因竊盜案件，經台灣高等法院台中分院（下稱台中高分院）以一０三年度上易字第三四號判決判處有期徒刑三月確定。上開二案因合於數罪併罰，合併定應執行刑之規定，經台中高分院於一０三年九月三十日，以一０三年度聲字第一五九０號裁定，定其應執行有期徒刑四月確定，並於一０三年十一月十九日易科罰金執行完畢等情，有相關之裁判書、案卷及台灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可稽。則被告於一０二年十二月十八日，故意再犯本件公共危險罪時，係於前案各罪執行刑執行完畢日期以前。揆諸前揭說明，被告所犯本件犯行時，其前案執行刑既未執行完畢，即與累犯構成要件不符，不得論以累犯，原判決論以累犯，並加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第一百八十五條之三第一項第一款、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項，判決如主文。
中華民國一○四年三月十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪佳濱
法官陳世雄法官楊力進法官王梅英法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年三月二十五日
Ｑ附錄：本件論罪科刑法條刑法第一百八十五條之三第一項第一款：
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：
吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。