裁判字號：最高法院104年台非字第78號刑事判決
裁判日期：民國104年03月19日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決一○四年度台非字第七八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 何秉華 上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣台中地方法院中華民國一０三年十月三十日第一審確定簡易判決（一０三年度中交簡字第四０五０號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台中地方法院檢察署一０三年度偵字第二三五六八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
何秉華駕駛動力交通工具，吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按刑法第四十七條規定，受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢（最高法院八十三年度台上字第五五七八號、八十四年度台非字第二八四號、九十五年度台非字第三二０號判決參照）。二、經查：（一）被告何秉華於民國一０二年十月十七日，因酒駕之公共危險案件，經台灣台中地方法院（下稱台中地院）以一０二年度中交簡字第二三四一號判決判處有期徒刑三月確定（以下簡稱甲案）。又於一０二年十二月二日，因失火之公共危險案件，經台中地院以一０三年度易字第二０七０號判決判處有刑徒刑三月確定（以下簡稱乙案）。上開甲案有期徒刑三月部分雖先於一０三年四月七日易科罰金執行完畢。惟此甲、乙二案因合於數罪併罰規定，嗣經台中地院以一０三年度聲字第四三二七號裁定，合併定應執行有期徒刑五月，並於一０三年十一月二十五日確定。此有被告之矯正簡表、全國刑案資料查註表、台中地院一０三年度聲字第四三二七號裁定附卷可稽。則被告甲案易科罰金所執行之有期徒刑三月不能認為已於一０三年四月七日執行完畢，僅應於上開所定應執行有期徒刑五月中予以扣除而已。（二）是被告何秉華經台中地院於一０三年十月三十日，以一０三年度中交簡字第四０五０號判決認定一０三年七月十七日所犯本件酒駕之公共危險犯行，即與累犯之要件不符，原審誤認已執行完畢而論被告以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，原判決即有適用法則不當之違法。三、案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。所謂「執行完畢」，於數罪併罰案件，係指就該數罪所定之執行刑，全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上先予執行，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能謂先確定之罪已執行完畢。本件被告何秉華於一０二年十月十七日，因公共危險案件，經台灣台中地方法院（下稱台中地院）以一０二年度中交簡字第二三四一號判決判處有期徒刑三月確定（下稱甲罪），於一０三年四月七日易科罰金執行完畢。被告又於一０二年十二月二日，因公共危險案件，經台中地院以一０三年度易字第二０七０號判決判處有期徒刑三月確定（下稱乙罪）。上開甲、乙二罪因符合數罪併罰之規定，經台中地院以一０三年度聲字第四三二七號裁定，合併定應執行有期徒刑五月，於一０三年十一月二十五日確定。此有被告之矯正簡表、全國刑案資料查註表、台中地院一０三年度聲字第四三二七號裁定附卷可稽。揆之上開說明，上開甲罪所處有期徒刑三月，不能認已執行完畢，則被告於一０三年七月十七日犯本件駕駛動力交通工具，吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上罪，自不成立累犯。原判決論以累犯，並加重其刑（處有期徒刑四月，如易科罰金以新台幣一千元折算一日），自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第一百八十五條之三第一項第一款、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項，判決如主文。
中華民國一○四年三月十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官呂永福法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年三月二十五日
V附錄論罪科刑法條：
刑法第一百八十五條之三第一項第一款駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。