裁判字號：臺灣宜蘭地方法院88年訴字第309號民事判決
裁判日期：民國91年01月09日
裁判案由：塗銷登記
臺灣宜蘭地方法院民事判決八十八年度訴字第三○九號
原告台灣土地開發信託投資股份有限公司法定代理人 范義桓 法定代理人丙○○被告乙○○被告甲○○右當事人間請求塗銷登記事件，本院判決如左：
主文被告乙○○應將 宜蘭市 ○○段第四○七五建號建物（門牌號碼：宜蘭市○○路○○○巷○○○弄○號），宜蘭地政事務所收件文號民國八十四年七月十七日第一六三六九號所為之所有權移轉登記予以塗銷。
被告甲○○應將宜蘭市○○段第四○七五建號建物（門牌號碼：宜蘭市○○路○○○巷○○○弄○號），宜蘭地政事務所收件文號民國八十四年六月二十二日第一三八三六號，所為新台幣陸仟萬元抵押權設定登記予以塗銷。
被告乙○○應將宜蘭市○○段第四一五三建號建物（門牌號碼：宜蘭市○○路○○○巷○○○弄○號三樓之一），宜蘭地政事務所收件文號民國八十四年七月十七日第一六三六九號所為之所有權移轉登記，以及宜蘭地政事務所收件文號民國八十四年六月二十二日第一三八三七號所為之新台幣陸仟萬元抵押權設定登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、先位聲明：
（一）被告乙○○應將宜蘭市○○段第四○七五建號建物（門牌號碼：宜蘭市○○路○○○巷○○○弄○號），宜蘭地政事務所收件文號民國八十四年七月十七日第一六三六九號所為之所有權移轉登記予以塗銷。
（二）被告甲○○應將宜蘭市○○段第四○七五建號建物（門牌號碼：宜蘭市○○路○○○巷○○○弄○號），宜蘭地政事務所收件文號民國八十四年六月二十二日第一三八三六號，所為新台幣六千萬元抵押權設定登記予以塗銷。
（三）被告乙○○應將宜蘭市○○段第四一五三建號建物（門牌號碼：宜蘭市○○路○○○巷○○○弄○號三樓之一），宜蘭地政事務所收件文號民國八十四年七月十七日第一六三六九號所為之所有權移轉登記，以及宜蘭地政事務所收件文號民國八十四年六月二十二日第一三八三七號所為之新台幣六千萬元抵押權設定登記，予以塗銷。
二、備位聲明：
（一）被告鄉源建設股份有限公司與被告乙○○間就宜蘭市○○段第四○七五建號建物（門牌號碼：宜蘭市○○路○○○巷○○○弄○號），宜蘭地政事務所收件文號民國八十四年七月十七日第一六三六九號所為之所有權移轉行為應予撤銷，並應塗銷該所有權之移轉登記。
（二）被告鄉源建設股份有限公司與被告甲○○間就宜蘭市○○段第四○七五建號建物（門牌號碼：宜蘭市○○路○○○巷○○○弄○號），宜蘭地政事務所民國八十四年六月二十二日第一三八三六號所為新台幣六千萬元抵押權設定行為應予撤銷，並應塗銷該抵押權之設定登記。
（三）被告鄉源建設股份有限公司與被告乙○○間就宜蘭市○○段第四一五三建號建物（門牌號碼：宜蘭市○○路○○○巷○○○弄○號三樓之一），宜蘭地政事務所收件文號民國八十四年七月十七日第一六三六九號所為之所有權移轉行為，以及宜蘭地政事務所收件文號民國八十四年六月二十二日第一三八三七號所為新台幣六千萬元抵押權設定行為，均應撤銷，並應塗銷各該所有權之移轉登記暨抵押權之設定登記。
三、陳述：
（一）緣被告鄉源建設股份有限公司（下稱鄉源公司）於民國八十二年間，為興建坐落地號宜蘭市○○段三二之六、三二之七、三二之八及三二之九基地其上地下一層地上五層共二○四戶，房地案名「龍鳳大第」之預售屋工程，由其負責人即被告丙○○提供上開地號土地及宜蘭市○○段五七五之一、五七六、五七六之一地號土地合計七三二三平方公尺，向原告台灣土地開發信託投資股份有限公司（以下稱台開公司）申貸建築融資，經原告公司核貸土地融資新台幣（下同）壹億陸仟參佰捌拾萬元，營建融資則為壹億壹仟捌佰捌拾萬元，期限一年六個月，被告鄉源公司並出具承諾書，承諾建物興建完成時，應將建物追加設定第一順位抵押權予原告，以為前開借款債務之共同擔保。嗣期限屆至，預售屋工程未能如期完工，經被告鄉源公司提出申請，原告經董監事聯席會議通過同意其展延還款期限半年，貸款到期日為八十四年七月廿六日。
（二）詎八十四年六月間，「龍鳳大第」預售案之水電、電梯、隔間、內裝及公設等皆尚未完工之際，被告鄉源公司竟持虛偽登載已完工之使用執照申請書，向宜蘭縣政府建設局申請核發使用執照，並於取得使用執照後之八十四年六月廿一日完成建物所有權第一次總登記。此際被告鄉源公司竟毀約行事，未追加設定第一順位抵押權予原告，竟與被告乙○○、甲○○基於通謀虛偽之意思表示，於八十四年六月廿八日，將「龍鳳大第」之宜蘭市○○段第四○七五建號建物（門牌號碼：宜蘭市○○路○○○巷○○○弄○號，以下簡稱系爭建號建物一）單獨設定債權額陸仟萬元之第一順位抵押權予被告甲○○，將宜蘭市○○段第四一五三建號建物（門牌號碼：宜蘭市○○路○○○巷○○○弄○號三樓之一，以下簡稱系爭建號建物二）單獨設定債權額陸仟萬元之第一順位抵押權予被告乙○○。後於同年七月十九日，又將前開兩建物之所有權移轉登記予被告乙○○，以詐害受理建築融資申請之原告。且違反公寓大廈管理條例第四條第二項禁止基地應有部分與建築物所有權為分離移轉、設定負擔之強制規定，而屬無效之法律行為。
（三）對於被告抗辯所為之陳述
１被告鄉源公司與被告乙○○辯辯雙方買賣為真正，然買賣總價款為貳仟柒佰捌拾伍萬玖仟玖佰元正，每戶平均價額不足廿四萬元，此項交易價格已有悖常情。而被告乙○○雖提出「不動產買賣條件合約書」，並主張過戶前視為借貸，過戶後才算買賣云云，然前開合約書對此重要條件並未提及。且證人 藍炳煌 於九十年四月十三日證述：「契約內容與付款時間不一致．．．，餘四千三百萬元分期八十四年六月廿二日、六月廿七日分批給付」云云，惟就被告 郭氏 兄弟所提匯款資料觀之，並無八十四年六月廿二日、廿八日匯款記錄，更況依渠等偽製之不動產買賣條件合約書約定，尚有尾款二千五百萬元，被告郭氏兄弟迄未 證明渠 等曾實際交付是項尾款。又依被告等提出之不動產買賣條件合約書記載，倘被告鄉源公司至八十四年八月三十日皆未行使買回權，始應辦理過戶手續，然系爭建號建物申請辦理所有權移轉登記日期係八十四年七月十七日，早於行使買回權期限，土地登記簿所載買賣原因發生日期為八十四年七月五日，亦與不動產買賣合約書日期八十四年四月三十日相異。則被告等所謂不動產買賣中，有關買賣日期、價金交付與建物過戶等各項最重要條件，無一與其所提書證暨土地登記簿所載相符，足證渠等提出之買賣合約書係屬虛偽。
２另依卷附地政事務所抵押權設定申請書類觀之，可知被告鄉源公司係以被告乙○○為單一債權人，將六十戶建物設定債權額六千萬元之抵押權，再以被告甲○○為單一債權人，將另外六十戶建物亦設定債權額六千萬元之抵押權，依公示原則，其所表示者係被告鄉源公司分別對被告乙○○、甲○○各負有六千萬元之債務，並以一百廿戶建物為合計一億兩千萬元債務之擔保，此與被告郭氏兄弟偽稱渠等共借貸五千五百萬元予被告鄉源公司等情已不相符，且將始虛偽不實抵押權所擔保債權虛增一倍有餘，該等舉措顯係為達到詐害被告鄉源公司債權人及掏空被告鄉源公司資產之目的。再退萬步言，縱被告郭氏兄弟所述其曾交付借款予被告鄉源公司為真，然依渠等所述交付借款日期始自八十三年起，此與抵押權設定日期八十四年六月廿二日相距甚遠，被告鄉源公司顯係為早已存在債務設定擔保物權，此舉仍屬有害原告債權行為，自不待言。
３被告郭氏兄弟辯稱渠等自八十三年起陸續借貸被告鄉源公司負責人丙○○五千五百萬元資金來源係以渠等自有不動產向銀行借貸而得，借得款項則以匯款方式交付被告鄉源公司，證人藍炳煌亦附 和渠 等說詞，聲稱其居中引線，並代為辦理登記手續云云。然被告郭氏兄弟主 張渠 等共借貸五千五百萬元，其中部份款項係以訴外人 朱秀娟 、 藍秀鑾 及 周春英 名義匯款，惟依其所提計算書觀之，縱所有借貸金額均係真正，總額亦僅五千三百五十萬元。其中訴外人朱秀娟、藍秀鑾部份，經鈞院向花蓮第二信用合作社查詢結果，該二人與被告郭氏兄弟間並無資金往來，朱秀娟、藍秀鑾二人匯款予被告鄉源公司款項，既非源自於被告郭氏兄弟，其所為匯款自與被告郭氏兄弟偽稱其借貸被告鄉源公司款項無涉。訴外人周春英部份，依花蓮第二信用合作社提供資料觀之，伊自被告甲○○處取得款項，總計僅九百六十萬元，此與訴外人周春英匯款予被告鄉源公司款項差距一千五百餘萬元。且被告甲○○匯款時點與訴外人周春英匯款予被告鄉源公司日期皆不相符，間隔最遠者甚至長達一年，是訴外人周春英匯款予被告鄉源公司款項，顯與被告郭氏兄弟偽稱其借貸予被告鄉源公司之款項無何干係。被告乙○○所提呈八十四年六月十二日之匯款單五紙，總計一千八百萬元匯款，其中兩紙四百萬元匯款單係重覆提出。另被告甲○○等二人主張其資金多係以自有不動產向銀行抵押借貸而得，然就渠等所提出之土地登記謄本觀之，其向銀行辦理抵押借貸時點係八十四年元月廿日，此與渠等借貸款項予被告丙○○之時點無一相符，期間相隔甚遠，且該等抵押權設定登記之「債務人」，除被告甲○○等二人外，尚有其他與被告鄉源公司無涉之人，則該等抵押借貸所得款項，是否即為被告甲○○等二人借貸予被告丙○○之資金來源大有可疑。被告甲○○等二人提出其以土地向銀行辦理抵押貸款相關資料，縱然為真，祇能證明渠等二人確曾向銀行融資，此與渠等是否確實借貸款項予被告丙○○或被告鄉源公司之間，實無必然關聯。
４證人藍炳煌自稱 伊居中 引線介紹被告郭氏兄弟借款予被告鄉源公司負責人丙○○，且代辦各項移轉設定手續，故對本件借款知之甚詳云云，然對照證人藍炳煌於鈞院檢察署八十八年度偵字第三五六九號偽造文書案件及被告郭氏兄弟所為陳述，可知渠等對於系爭鉅額借款之借貸時點、有無收取利息、設定抵押權源由、借款給付方式等等均為相反矛盾說詞，顯見證人藍炳煌所為證詞僅為附和被告郭氏兄弟說法，其證詞偏頗不實，實無可採。證人藍炳煌證述被告鄉源公司與被告甲○○等二人簽署「不動產買賣條件合約書」時，因被告鄉源公司仍有資金需求，為得到被告甲○○等二人之資金援助，始與渠等二人簽訂買賣契約，並以被告甲○○、乙○○等二人簽約當時已發生之債權一千兩百萬元為第一期款，至其餘款項因被告鄉源公司急欲借貸，故實際交付款項情形與契約所訂內容不符云云。然簽約當時，被告鄉源公司既有資金需求，且依被告郭氏兄弟所述，被告鄉源公司已有繳息不正常情況，渠等二人極為擔心債權落空，則無論被告鄉源公司資金需求如何殷切，被告甲○○等二人皆無可能再行借貸，否則無異擴大自己損失。更況，被告郭氏兄弟原為被告鄉源公司債權人，然簽署買賣契約後，被告郭氏兄弟將成為被告鄉源公司之債務人，負有再交付六千八百萬元款項之義務（按：即第二期款四千三百萬元暨尾款二千五百萬元）顯不合理。更況，無論被告郭氏兄弟係因被告鄉源公司繳息不正常，抑或因續借款項過高而要求設定抵押、辦理移轉登記，被告甲○○等二人皆係要求債權應具確實擔保，然依被告甲○○等二人於九十年元月十七日呈院之答辯狀檢附計算書所載，渠等二人於八十四年四月份以後實際交付借款時點，分別為八十四年六月十二日、十七日，此日期皆早於系爭建物辦妥抵押權設定登記暨所有權移轉登記日期，則被告甲○○一方面表示其擔心債權落空故要求擔保，一方面卻又於債權獲得擔保前交付借款，被告甲○○等二人所為陳述與事實不符顯而易見，且前後嚴重矛盾， 益證渠 等所言非屬真正。
（四）原告主張被告鄉源公司與被告乙○○、甲○○間為通謀虛偽意思表示，爰依據侵權行為法律關係，並依民法第二百四十二條行使代位權，代位被告鄉源公司依據物上請求權法律關係、不當得利法律關係請求判決如先位聲明，如為勝訴判決擇一請求。又原告主張被告鄉源公司與被告乙○○、甲○○間為詐害原告債權行為，爰依據民法第二百四十四條第一項行使撤銷權，另依民法第二百四十二條行使代位權，代位被告鄉源公司依據物上請求權法律關係、不當得利法律關係請求判決如備位聲明，如為勝訴判決擇一請求。
四、證據：提出借款申請書、承諾書影本各乙份、系爭建號建物登記簿謄本、聲請向宜蘭縣宜蘭地政事務所調閱系爭建號建物之所有權移轉登記及抵押權設定登記之資料、聲請向花蓮縣花蓮市第二信用合作社調閱被告乙○○、甲○○申辦貸款之帳戶資料。
乙、被告鄉源公司方面
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）程序上不同意原告追加、變更其訴之聲明。又原告主張行使撤銷權，距其起訴至為此部分聲明之追加已逾一年之除斥期間。
（二）被告鄉源公司於興建坐落地號宜蘭市○○段三二之六、三二之七、三二之八及三二之九基地其上地下一層地上五層共二０四戶，房地案名「龍鳳大第」之預售屋工程時，因資金週轉問題，確曾向原告與其他債權人借貸金錢，後因該工程之後續興建工程，不得已續向被告甲○○及乙○○調借金錢，然被告甲○○要求若再行借貸，須先提供擔保物擔保上開借貸金額，且將本件借貸法律行為轉為買賣行為，先由被告鄉源公司提供未出售之房屋共一二０戶作為買賣標的，附以被告鄉源公司買回權，若鄉源公司於預定期日內得以解除資金週轉困境，即讓現有承購戶合法轉貸，使被告鄉源公司獲得上開與承購戶買賣之價金後，即可買回系爭房地，使被告甲○○及乙○○債權人享有雙重擔保，由於斯時工程已進行至完工階段，且外有資金融通之壓力，若不繼續提入資金建造，勢必所花心血全部白費，不得已同意被告甲○○及乙○○之主張，然由於被告鄉源公司與甲○○及乙○○間已非單純借貸關係，故其從未就上開共五千五百萬元（包括前開借貸一千二百萬元）之資金部份，約定利息給付，而原告均知悉上開情事，惟均未表示意見。
（三）被告鄉源公司為解決上開債權債務關係，早已會同各債權人協議完成在案，依誠信原則，任何一方本不該再另行訴訟，惟因原告嗣後反悔，拒不履行上開協議內容，將協議相關人、承購戶、營造及水電工程公司之權益棄之不顧，而上開協議完成後，被告鄉源公司隨即遵照協議內容處理系爭債權債務關係，包括就系爭房地之後期工程進行發包、協議執行在案、與現購戶進行轉胎手續、及各債權人之權利整合部份手續之進行，然皆因原告片面反悔，另行訴訟，造成協議相關債權人等、承購戶及工程公司無法完成協議內容，且遽行提起本件訴訟，顯違誠信。
三、證據：提出不動產買賣條件合約書、協議書、台灣土地開發信託投資股份有限公司東台北分公司函、台灣土地開發信託投資股份有限公司總公司函、工程週轉金給付協議書、轉貸協議書影本各乙份。
丙、被告甲○○方面
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）程序上不同意原告追加、變更其訴之聲明。又原告主張行使撤銷權，距其起訴至為此部分聲明之追加已逾一年之除斥期間。
（二）本件鄉源公司於財務發生困難無力完成案名龍鳳大第預售屋房地工程時，鄉源公司、地主兩造並其餘債權人間三方於八十四年十月十九日即達成協議，上開協議並經原告核准生效。依上開有效之協議原告取得「本案已出售八十四戶之客戶分戶貸款應先清償台開信託本息，另台開公司取得產權清楚等值計一億七千萬元之房屋及土地設定第一順位抵押權以保債權（土地及建物詳如附表）」，而被告乙○○、甲○○則取得產權清楚由伊等指定之十九戶房屋及配置土地（含系爭建號建物一、二），是依上開協議，原告對鄉源公司已不得再主張要求就龍鳳大第房屋全部設定第一順位抵押權。而本件系爭建號建物房地之完整無負擔產權亦應由被告乙○○、甲○○取得，乃原告一己未依約善盡履行義務，反更就和解前已消滅之法律關係再行主張，誠有違誠信。況原告是否因被告鄉源公司不能履行契約而蒙受損害，亦非無疑，依原告所呈借款申請書所載單就土地部份之價值即達三億一千八百八十二萬元，高於原告所稱對鄉源公司之貸款額二億八千六十萬元，則原告是否受有損害即屬可疑。添
（三）被告甲○○、乙○○自八十三年至八十四年間陸續借貸五千五百萬元予被告鄉源公司，並於八十四年四月二十日與被告鄉源公司就房地案名龍鳳大第未售出餘屋一百二十戶簽訂買賣契約，然本件房屋與土地之所有權人本即互不相同，故無違反強制規定之有。又上開買賣價金總額為八千萬元，除土地款二千五百萬元因鄉源公司未將設定之抵押權塗銷尚不須支付外，被告甲○○、乙○○業已支付五千五百萬元價金，除其中一千二百萬元，以先前鄉源公司積欠被告甲○○暨乙○○之本息抵債外，其餘四千三百萬元則分別於八十四年六月十二日、十七日各匯款一千八百萬元、二千五百萬元付訖，被告甲○○、乙○○之資金來源係以己有土地設定抵押向花蓮縣花蓮市第二信用合作社、花蓮縣新秀農會貸款共計七千八百萬元所得，而依買賣合約約定鄉源公司得於八十四年八月三十日前以一億元買回出賣予被告甲○○暨乙○○之房屋，為免屆時賣方若行使買回權，需反覆移轉，故約定賣方未於期限內行使買回權才移轉登記房屋產權，而為保障買受人所支付價金暨若賣方買回時需支付價金一億元之權利，雙方才會於八十四年六月間由賣方即鄉源公司將買賣標的之房屋先設定抵押權予被告甲○○、乙○○，該買賣並抵押權設定胥屬真實並無虛偽情事，而被告甲○○既與被告乙○○共同買受系爭建物等，則乙○○支付價金即等於是被告甲○○支付價金。而周春英與甲○○為事實上夫妻關係，雙方並育有小孩，是周春英所為匯款即是受被告之指示而為。依上足稽被告與乙○○確曾因本件買賣而支付價金，益足確信雙方買賣之真實性。至所有權移轉登記日期早於行使買回權期限八十四年八月三十日，乃因鄉源公司放棄買回之故，係發生於抵押權設定之後，非當初設定抵押權時所能預料。
三、證據：除與被告鄉源公司所提之證據相同以外，並提出匯款資料、宜蘭市○○段三二之七地號土地登記謄本各乙份。
丁、被告乙○○方面被告乙○○未於最後言詞辯論期日到場，據其以前提出之書狀及委任到場之訴訟代理人藍炳煌（嗣經本院於八十九年七月二十六日當庭裁定禁止為訴訟代理人）所為之聲明及陳述，均與被告甲○○方面辯稱相同。
戊、本院依職權調取台灣宜蘭地方法院檢察署八十八年度偵字第三五六九號偵查卷。理由
甲、程序方面：
一、本件被告乙○○經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，就被告乙○○部分，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款定有明文。本件原告起訴原係請求就被告鄉源公司與被告乙○○、甲○○間所為系爭建號建物之所有權移轉登記及抵押權設定登記予以塗銷，並將被告鄉源公司法定代理人丙○○列為被告。嗣原告變更、追加如訴之聲明，關於撤回被告丙○○部分，已得被告丙○○之同意，其餘變更、追加部分，被告鄉源公司、甲○○雖均表示不同意，惟原告所為訴之變更、追加部分，於其首次提出之起訴狀理由中亦曾提及，且無須另行蒐集新訴訟資料，得認為不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，核之首揭法條，原告訴之變更、追加自屬合法，先予敘明。
乙、實體方面
一、本件原告主張被告鄉源公司曾於八十二年間為興建「龍鳳大第」工程，向原告融資借款共計二億八千二百六十萬元，清償期限一年六個月，被告鄉源公司並出具承諾書，承諾建物興建完成時，應將建物設定第一順位抵押權予原告，以為前開借款債務之共同擔保，嗣期限屆至，原告同意其展延還款期限半年，清償到期日為八十四年七月廿六日。嗣被告鄉源公司負責人丙○○竟與被告乙○○、甲○○共同基於通謀虛偽意思表示，並違反公寓大廈管理條例第四條第二項強制規定，先於八十四年六月廿八日，無償將被告鄉源公司完成建物登記之系爭建號建物一、二，分別以擔保六千萬元債權為由設定第一順位抵押權登記予被告甲○○及乙○○，又於同年七月十九日以買賣為由，無償將系爭建號建物一、二之所有權均移轉登記予被告乙○○，致損害原告之債權，爰依法請求如訴之聲明等語。
二、被告鄉源公司係以：被告鄉源公司曾向被告甲○○、乙○○陸續借款共計五千五百萬元，嗣因被告甲○○、乙○○為求擔保債權，乃簽有附買回權之買賣合約，約定將系爭建物所有權先移轉登記予被告乙○○，是被告鄉源公司與被告甲○○、乙○○之間，已非單純之借貸，故並無約定利息。又被告鄉源公司早與原告等債權人達成協議，原告另行起訴，顯然違反誠信原則等語資為抗辯。另被告甲○○、乙○○則辯稱：曾自八十三年至八十四年間，陸續借款予被告鄉源公司五千五百萬元，除其中一千二百萬元，以先前被告鄉源公司積欠被告甲○○暨乙○○之本息抵債外其餘四千三百萬元，則分別於八十四年六月十二日、十七日各匯款一千八百萬元、二千五百萬元付訖，因依買賣合約約定鄉源公司得於八十四年八月三十日前以一億元買回出賣予被告甲○○暨乙○○之房屋，為免屆時賣方若行使買回權，需反覆移轉，故約定賣方未於期限內行使買回權才移轉登記房屋產權，而為保障買受人所支付價金暨若賣方買回時需支付價金一億元之權利，雙方才會於八十四年六月間由賣方即鄉源公司將系爭建號建物一、二先設定抵押權予被告甲○○、乙○○，該買賣並抵押權設定胥屬真實並無虛偽情事。又原告早與被告等簽定和解契約，依和解契約之協議，原告對鄉源公司已不得再主張要求就龍鳳大第房屋全部設定第一順位抵押權，現原告違約而就和解前已消滅之法律關係再行主張，誠有違誠信等語。
三、本件原告主張曾融資借款予被告鄉源公司共計二億八千二百六十萬元，被告鄉源公司並承諾建物興建完成時，應將建物設定第一順位抵押權予原告，以為前開借款債務之共同擔保，嗣期限屆至，原告同意其展延還款期限半年，清償到期日為八十四年七月廿六日。而被告鄉源公司先於八十四年六月廿八日將系爭建號建物
一、二各設定六千萬元抵押權登記予被告甲○○、乙○○，後於同年七月十九日將系爭建號建物一、二之所有權移轉登記予被告乙○○之事實，業據原告提出借款申請書、承諾書影本各乙份及系爭建號建物登記簿謄本可證，且為被告所不爭執，堪信為真實。
四、另原告主張被告鄉源公司與被告甲○○、乙○○就系爭建號建物之前述抵押權設定行為及所有權移轉行為均屬通謀虛偽意思表示，為被告所否認並辯稱確有借款共計五千五百萬元而後為買賣之情事。是本件之爭點，即在於被告鄉源公司將系爭建號建物設定抵押權並為所有權移轉予被告甲○○、乙○○之行為是否屬於真正。經查：
（一）被告雖提出被告鄉源公司與被告乙○○、甲○○間就系爭建號建物所簽定之不動產買賣條件合約書，查該不動產買賣條件合約書係約定被告鄉源公司行使買回權之期限係八十四年八月三十日，然系爭建號建物申請辦理所有權移轉登記日期係八十四年七月十七日，早於行使買回權期限，此有原告聲請本院調閱之系爭建物所有權移轉登記資料在卷可證，而依照系爭建號建物登記簿謄本所載買賣原因發生日期為八十四年七月五日，亦與不動產買賣合約書所載日期八十四年四月三十日相異，是就形式上言之，該買賣合約書與實際情形已有不符，其真實性即屬可疑。
（二）被告甲○○、乙○○辯稱所借款項共計五千五百萬元，除一千二百萬元，以先前被告鄉源公司積欠被告甲○○、乙○○之本息抵債外，其餘四千三百萬元則分別於八十四年六月十二日匯款一千八百萬元、於同年月十七日匯款二千五百萬元予被告鄉源公司，該資金來源係向花蓮縣花蓮市第二信用合作社貸款而來云云，然被告甲○○所提出花蓮企銀宜蘭分行之匯款資料，於八十四年六月十二日匯款金額僅有二筆各四百萬元及一筆二百萬元之匯款回條（其餘二筆四百萬元係屬重複資料），合計僅有一千萬元，與所稱匯款一千八百萬元相差八百萬元，已有不符。又訴外人周春英（係被告甲○○同居人）於八十四年六月十七日匯款共計二千五百萬元予被告鄉源公司，此固有被告甲○○提出之花蓮市第二信用合作社匯款資料可證，然被告甲○○、乙○○向花蓮市第二信用合作社所申辦之貸款，轉帳存入訴外人周春英之帳戶金額為三筆合計金額九百六十萬元，此經原告聲請本院調閱被告乙○○、甲○○於花蓮市第二信用合作社之申辦貸款帳戶之資料在卷可憑，與前述二千五百萬相差一千五百四十萬元，是被告甲○○所稱其借款予被告鄉源公司之資金來自於花蓮市第二信用合作社之貸款，其中二千五百萬元係透過訴外人周春英匯款云云，亦有不符。
（三）又依據系爭建號建物登記簿謄本所載，系爭建號建物一係擔保被告甲○○六千萬元債權而為抵押權設定登記，系爭建號建物二係擔保被告乙○○六千萬元債權而為抵押權設定登記，此復經本院向宜蘭縣宜蘭地政事務所調閱系爭建號建物之所有權移轉登記及抵押權設定登記之資料審核屬實，而系爭建號建物一、二上所為之抵押權登記均為一般抵押權登記而非最高限額抵押權登記，依照抵押權從屬於債權之原則，必先有供擔保之債權存在，始有抵押權設定可言。被告乙○○、甲○○抗辯借款共計五千五百萬元，然前述抵押權設定係各自擔保被告甲○○、乙○○各六千萬元債權合計為一億二千萬元債權，被告甲○○、乙○○所辯稱合計五千五百萬元債權顯然與登記簿謄本上所載各六千萬元債權合計為一億二千萬元債權不相符合，亦可證明被告鄉源公司將系爭建號建物一、二分別設定六千萬元抵押權登記予被告甲○○、乙○○係屬虛偽。
（四）被告甲○○陳稱先前係透過證人 藍立全 （即遭禁止擔任被告乙○○訴訟代理人之藍炳煌）仲介借款一千二百萬元予被告鄉源公司，並有繳付利息，該一千二百萬元即為合約書所約定於八十四年一月二十七日之第一期款云云，並由證人藍立全證稱：本件抵押權設定是我辦理的，在八十四年一月份鄉源公司向乙○○甲○○借一千二百萬元，在八十三年四月間本件工程陸陸續續進行但不是很順利。起先繳息很正常，後來八十四年間利息給付有問題，八十四年四月間打契約時要求抵押設定，相關資金都有匯款資料可以證明云云。然被告鄉源公司陳稱由於被告鄉源公司與被告甲○○、乙○○間已非單純借貸關係，故其從未就上開共五千五百萬元（包括前開借貸一千二百萬元）之資金部份，約定利息給付云云，是被告鄉源公司、被告甲○○及證人藍立全關於此部分陳述即互有矛盾，且證人藍立全係被告丙○○之弟，依其證言復為申辦本件抵押權設定之人，與本件具有密切之利害關係，其證述內容亦有偏頗之虞，難以採信。
綜上所述，被告辯稱就系爭建號建物所為之抵押權設定行為及所有權移轉行為係屬真正云云，不可採信。原告主張上述行為係通謀虛偽意思表示，應屬可採。
五、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。民法第八十七條第一項前段定有明文。本件原告主張被告鄉源公司與被告甲○○、乙○○之間就系爭建號建物所為之抵押權設定行為及所有權移轉行為均屬通謀之虛偽意思表示，堪予採信，已詳如前述，是被告鄉源公司與被告甲○○、乙○○之間所為之抵押權設定行為及所有權移轉行為既屬通謀虛偽意思表示，其法律效果依照前述規定，係自始、當然、確定無效，系爭建號建物之所有權人仍屬被告鄉源公司。從而，原告代位被告鄉源公司依據物上請求權法律關係，請求被告甲○○、乙○○將系爭建號建物之所有權移轉登記及抵押權設定登記予以塗銷如訴之聲明（即先位聲明部分），為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年一月九日
臺灣宜蘭地方法院民事庭~B法官林俊廷右正本與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後廿日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國九十一年一月十日~B法院書記官黃月雲