臺灣橋頭地方法院109年度訴字第460號刑事判決

裁判字號：臺灣橋頭地方法院109年訴字第460號刑事判決

裁判日期：民國110年02月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣橋頭地方法院刑事判決109年度訴字第460號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告劉毓祺指定辯護人洪秀峯律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第5642、8101號），本院判決如下：
主文劉毓祺犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。扣案如附表編號一至四所示之物均沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
事實
一、劉毓祺明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例所列第三級毒品，不得非法販賣，其竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國109年5月2日13時59分前某時，向真實姓名年籍均不詳、綽號「 明仔 」之人購入愷他命約30公克，分裝後準備伺機轉賣牟利。之後於109年5月2日13時59分，先以行動電話門號0000000000號綁定之通訊軟體LINE與真實姓名年籍均不詳、代號Angel.H之女子聯繫毒品交易事宜後，於同日15時2分許，在高雄市政府警察局岡山分局前峰派出所附近某商家前，以新臺幣（下同）2,000元之價格販賣愷他命1小包（重量約0.5公克）予Angel.H，並當場收取2,000元。嗣警方偵辦販毒案件，從行動蒐證過程發現另案對象 陳榮川 於同年年月5日17時許，疑似向居住於高雄市○○區○○街○巷○號之人購買甲基安非他命，先行查緝陳榮川到案並扣得其甫購得之甲基安非他命1小包，經陳榮川供稱毒品係於上開時、地向綽號「龍仔」之劉毓祺購買，警方再於翌（6）日持本院搜索票前往上開地點執行搜索，當場查獲劉毓祺，並扣得其所有如附表所示之物。嗣劉毓祺在未有偵查犯罪職務之機關或公務員發覺其為犯罪人前，向製作筆錄之員警主動供承上開販賣第三級毒品犯行，自首並接受裁判，始查悉上情。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力之說明：按本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形。是後述所引用非供述證據，均有證據能力。
乙、實體事項：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵一卷第72頁、訴卷第47、75頁），並有被告使用之行動電話門號0000000000號綁定之通訊軟體LINE與上開代號Angel.H之女子通話紀錄翻拍截圖、被告使用之行動電話門號0000000000號通聯及上網記錄含基地台位置資料、Googlemap擷圖、本院搜索票、內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊高雄偵查分隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、本案扣案物及照片、高雄市立凱旋醫院109年6月1日高市凱醫驗字第64463號濫用藥物成品檢驗鑑定書等在卷可稽（見警一卷第27頁、偵一卷第59至63頁、第73頁、警一卷第69至87頁、警二卷第109至111頁），足認被告之任意性自白與事實相符，應可採信。
二、衡以，毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，此為一般民眾普通認知之事實，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險而加以販賣之理；而販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量更可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行且價、量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚無從僅因未能查悉比較實際販入、售出毒品之量，即遽認無營利之可能而阻卻販賣毒品犯行之追訴。又被告自承本案販賣愷他命予Angel.H可從中賺取100元等語（見訴卷第47頁），是本案認定被告有從中獲取價差，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，被告主觀上確有營利意圖，應堪認定。綜上，被告上開販賣愷他命犯行，事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。毒品危害防制條例第4條及第17條第2項規定已於109年1月15日同時修正公布，並於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，提高得併科罰金之上限；又修正前毒品危害防制條例第17條第2項係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕其刑之要件。綜上，上開修正後之規定，均非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案自應一體適用行為時即修正前毒品危害防制條例之規定論處。又按毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當。是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成要件時，自有法規競合之適用，最高法院101年度台上字第5830號判決意旨可資參照。查被告於偵查中自承以7、8萬元價格向「明仔」購入愷他命約30公克，分裝後會賣給交情較好之友人等語（見偵一卷第10頁），顯見被告確係基於販賣營利的意圖而販入如附表編號1之愷他命。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，與販賣第三級毒品罪間具有法條競合之關係，應擇一重之販賣第三級毒品罪論處，不另論以意圖販賣而持有第三級毒品罪。
㈡又被告就本案販賣第三級毒品犯行，於偵查及審判中均自白
，業據前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢按刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員
自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度。最高法院108年度台上字第3146號判決意旨可資參照。本案依據卷證資料顯示，警方行動蒐證後，從購毒者陳榮川處扣得甲基安非他命，並經陳榮川供述上開毒品係向被告購得等節，固有確切之根據得合理可疑被告「販賣甲基安非他命」，然被告於本案係被檢察官起訴「販賣愷他命」，並非「販賣甲基安非他命」，是上開事證不足為合理可疑被告「販賣愷他命」之確切根據。再者，警方於搜索時固扣得被告所有愷他命7包，然數量尚非明顯逸脫自行施用範疇，難認已有「販賣愷他命」合理懷疑，至警方查看被告手機內與Angel.H之LINE對話紀錄，雙方固有「你要1」、「今天半」、「所以要半個」等疑似毒品買賣之術語，然究竟與毒品有無關聯，且若有關聯則雙方討論毒品買賣之種類、重量、價格等細節為何，均仍屬晦暗不明，此時被告與「販賣愷他命」間，尚未建立直接、明確及緊密之關聯，若被告在警方詢問時堅不吐實，在查無Angel.H到案指認之情況下，本案根本無法成案，是本院認「有確切之根據得合理之可疑」在認定上不宜過度寬鬆，以免壓縮被告構成自首之空間，導致立法者希望真誠悔悟者可得減刑自新之意旨無法貫徹。綜上，本案警方一開始情資及方向就是鎖定被告涉嫌「販賣甲基安非他命」，是意外查獲被告持有愷他命，又被告上開LINE對話紀錄是否與「販賣愷他命」有關尚不明確，此時有關被告「販賣愷他命」予Angel.H部分，仍屬未發覺之罪，不因被告主動告知警方其有販賣愷他命予Angel.H，或警方詢問後其才告知而有不同。是被告對於未發覺之罪自首而願受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。從而，被告本案所為有前揭複數刑之減輕事由（修正前毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第62條前段），爰依刑法第70條規定遞減其刑。
㈣末以，被告本案犯行，經依上開規定遞減其刑後，已難認有
何「宣告法定最低度刑期猶嫌過重者」之情，自無再依刑法第59條規定酌量減輕其刑之適用，附此敘明。
四、量刑：爰審酌被告明知愷他命使用容易成癮，濫行施用非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，仍不顧販賣對象可能面臨之困境，犯本案販賣毒品之犯行，實應給予一定之非難；兼衡其始終坦承犯行之犯後態度，且僅有一次販賣犯行，犯罪所得僅2,000元；暨審酌其於本院審判中陳稱高職畢業之智識程度，目前從事粗工，月收入約3萬元，家境免持等一切情況（見訴卷第83頁），量處如主文所示之刑。
五、沒收：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。又關於查獲之第三級毒品，毒品危害防制條例第18條第1項後段規定：「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」，係採取「沒入銷燬」之行政罰，而非如第一、二級毒品採「沒收銷燬」之刑罰，乃專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。惟因欲販賣而持有第三級毒品，既屬犯罪行為，該所查獲之第三級毒品，自屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法第38條第1項規定沒收之。扣案如附表編號1所示之白色晶體7包，經檢驗均含第三級毒品愷他命成分，有前揭高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可稽，屬違禁物，且上開愷他命7包係被告販賣所剩，為被告於審理時供述明確（見訴卷第76頁），自應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。又包裝上開毒品之包裝袋因與各該毒品無從析離，且無析離之實益，應一併宣告沒收。此外，前揭毒品取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，均不再諭知沒收，併此敘明。
㈡又本件被告係以附表編號2所示之不詳廠牌行動電話1支（內
含門號0000000000號SIM卡1張）內之通訊軟體LINE與Angel.H聯絡毒品交易事宜，且販賣過程使用附表編號3所示電子磅秤秤重，使用附表編號4所示夾鏈袋分裝，業據被告 陳明 在卷（見訴卷第76頁），均為被告所有且用於販賣毒品所用之物，自應依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收。
㈢又被告販毒獲有2,000元現金之犯罪所得，已認定如上，爰
依刑法第38條之1第1項，於該犯行所示之主文項下宣告沒收，又因上揭犯罪所得未扣案，並依同條第3項規定，諭知如於全部或一部不能沒收時，追徵之。
㈣按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前二項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之，毒品危害防制條例第19條第3項定有明文。經查，扣案如附表編號5所示之現金11萬9,500元，雖經被告於審判程序坦承為其所有，然被告亦同時辯稱：上開現金係伊工作所得，伊在案發期間有上班的話，一天薪資2,000元至3,000元，一個月大約工作26天等語（見訴卷第82頁）。衡酌該筆現金金額非鉅，對照被告所稱當時每月之工作收入，確有可能係其工作所得，尚無從遽認與本次犯行有關，亦無從認定係被告取自其他違法行為所得，自不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳俐吟提起公訴，檢察官李侃穎到庭執行職務。
中華民國110年2月19日
刑事第二庭審判長法官林揚奇
法官郭育秀法官黃英彥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年2月22日
書記官林榮志附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬────────────────┬───┐│編號│扣押物│數量│├──┼────────────────┼───┤│1│愷他命（驗後淨重分別為0.791公克│7包│││、0.766公克、4.750公克、4.834公││││克、4.740公克、4.744公克、4.741││││公克）││├──┼────────────────┼───┤│2│不詳廠牌行動電話（含門號00000000│1支│││74號SIM卡1張）││├──┼────────────────┼───┤│3│電子磅秤│1個│├──┼────────────────┼───┤│4│夾鏈袋│3包│├──┼────────────────┼───┤│5│現金11萬9,500元││└──┴────────────────┴───┘