裁判字號：臺灣橋頭地方法院109年訴字第243號刑事判決
裁判日期：民國110年02月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決109年度訴字第243號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告陳富鴻選任辯護人吳艾黎律師（法扶）被告 賴羿宏 選任辯護人 洪錫鵬 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第10724號），本院判決如下：
主文陳富鴻共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，並應於判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣拾萬元及接受法治教育課程貳場次，緩刑期間付保護管束。扣案如附表編號一、三所示之物均沒收之。
賴羿宏共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年玖月。緩刑參年，並應於判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣拾萬元及接受法治教育課程貳場次，緩刑期間付保護管束。扣案如附表編號四所示之物沒收之。
事實
一、陳富鴻與賴羿宏為朋友關係，渠等均知悉4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳、通訊軟體微信（WECHAT，下稱微信）暱稱「BL」之人，共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，推由「BL」先於民國108年9月25日4時2分許，在微信群組內散布內容為：「（營）高雄地區（營）新上市 馬力歐 ，優質小姐（菸），歡迎來電詢問（電話）」之販賣毒品廣告訊息，共同伺機販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）咖啡包與不特定人，嗣為蒐證目的而無購買真意之高雄市政府警察局湖內分局茄萣分駐所員警 王明德 於同日執行網路巡邏勤務時，發現上開訊息，透過微信與「BL」聯繫，達成以新臺幣（下同）6,000元購買上開毒品咖啡包共15包（1包400元）之合意後，再由「BL」以微信、通訊軟體Facetime先後與陳富鴻持用之IPhone行動電話（搭載行動電話門號0000000000號）、賴羿宏持用之IPhone行動電話（搭配行動電話門號0000000000號）聯繫，告知渠等交易地點並指示前往交易毒品，陳富鴻隨即騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車附載賴羿宏，前往高雄市○○區○○路○○○○○○號之「統一超商」，並由陳富鴻進入超商廁所內，販賣並交付上開第三級毒品咖啡包15包予王明德，嗣經王明德表明警察身分後，當場與埋伏警網逮捕陳富鴻及在外等候之賴羿宏，除扣得陳富鴻上開交付之咖啡包15包外，並扣得陳富鴻上開機車置物箱內第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）咖啡包8包及衣服口袋內之愷他命4包、陳富鴻及賴羿宏持用上開行動電話各1支，渠等與「BL」共同販賣第三級毒品行為因而未遂。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為2種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力，最高法院97年度台上字第5667號、99年度台上字第5645號等判決要旨參照。查被告陳富鴻、賴羿宏二人為販賣毒品賺錢牟利，推由「BL」在前揭微信公開群組刊登販賣本案毒品咖啡包之訊息後，員警因執行網路巡邏勤務，始發現上開訊息，為蒐證目的乃佯裝購毒者向「BL」購買前揭毒品咖啡包以求人贓俱獲等情，為渠等所自承（見訴卷第184頁），並有員警王明德出具之職務報告書、「BL」所刊登之前揭微信訊息、「BL」與王明德之微信對話紀錄及譯文（見警卷第3、129至131、139至153頁）在卷可證，可知被告等原即有販毒之意思，並非員警之唆使始萌生，本案員警所為充其量僅是提供其等機會，使其等暴露犯罪事證，依前揭說明，乃屬「提供機會型之誘捕偵查」，並無違背法定程序之情事，所取得之證據資料，自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用之被告陳富鴻、賴羿宏二人以外之人於審判外之供述，性質上屬傳聞證據，然業經被告、辯護人及檢察官於本院準備程序時，同意作為證據（見訴卷第71、104頁），復依法踐行調查證據程序，另審酌此等證據資料作成時並無違法不當之瑕疵，亦無其他依法應排除證據能力之情形，乃認以之作為證據要屬適當，均得採為本案認定事實之依據。另本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形。是後述所引用非供述證據，亦均有證據能力。
乙、實體事項：
一、上揭犯罪事實，業據被告陳富鴻於偵查及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵卷第121頁、訴卷第140、170頁）；被告賴羿宏則於本院準備程序、審理時坦承不諱（見訴卷第
140、170頁），並有員警王明德出具之職務報告書、「BL」所刊登之前揭微信訊息、「BL」與王明德之微信對話紀錄及譯文（見警卷第3、129至131、139至153頁）、高雄市政府警察局湖內分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、本案扣案物及照片、現場照片（見警卷第37至71頁、133至135頁）、內政部警政署刑事警察局109年1月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷第111至112頁）等在卷可稽在卷可證，足認被告二人之任意性自白與事實相符，應可採信。
二、衡以，毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，此為一般民眾普通認知之事實，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險而加以販賣之理；而販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量更可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行且價、量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚無從僅因未能查悉比較實際販入、售出毒品之量，即遽認無營利之可能而阻卻販賣毒品犯行之追訴。況被告二人自承渠等因缺錢而為本案犯行，販賣本案毒品咖啡包每包可賺取200元左右利潤等語（見訴卷第184至185頁），堪認被告二人本案販賣毒品之犯行，確有營利意圖無訛。綜上，渠等共同販賣上開咖啡包犯行，事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。毒品危害防制條例第4條及第17條第2項規定已於109年1月15日同時修正公布，並於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，提高得併科罰金之上限；又修正前毒品危害防制條例第17條第2項係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕其刑之要件。綜上，上開修正後之規定，均非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案自應一體適用行為時即修正前毒品危害防制條例之規定論處。又按毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當。是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成要件時，自有法規競合之適用，最高法院101年度台上字第5830號判決意旨可資參照。查被告陳富鴻供稱其事先上台中向「BL」拿上開咖啡包回高雄，之後由「BL」在微信群組張貼販賣訊息，再由被告陳富鴻負責高雄地區送咖啡包給客人並收錢等語（見訴卷第184頁），顯見被告二人確係基於販賣營利的意圖而取得如附表編號1之咖啡包。查「BL」雖已與員警達成交易毒品咖啡包之合致，並推由被告二人持以前往與員警交易，而堪認渠等已著手實行販賣第三級毒品之行為，然員警係為進行蒐證，始佯裝購毒者向被告二人購買，實際上並無買受該等毒品之真意，事實上不能真正完成買賣行為，被告二人本案販賣第三級毒品之行為僅屬未遂。
㈡核被告陳富鴻、賴羿宏二人所為，均係犯修正前毒品危害防
制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。渠等意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，與販賣第三級毒品罪間具有法條競合之關係，應擇一重之販賣第三級毒品未遂罪論處，不另論以意圖販賣而持有第三級毒品罪。 又渠 等與「BL」就本案販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告陳富鴻就所犯販賣第三級毒品未遂罪，於偵查及審判中
均自白犯罪，已如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。又被告二人雖已著手為販賣第三級毒品之實行，惟員警係為蒐證目的，始佯裝購買，實際上並無購毒之真意，核屬未遂犯，已如前述，爰均依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
㈣另刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
係指犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，即有其適用；而所謂「犯罪情狀顯可憫恕」，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。按販賣第三級毒品罪之法定刑為七年以上有期徒刑，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，個案中情節輕微者亦有之，其販賣行為所造成危害社會程度自屬有異，於此情形，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則。查附表編號1所示毒品咖啡包係被告陳富鴻事先上台中向「BL」拿回高雄，另進入上開便利商店廁所內與警方交易者乃被告陳富鴻，警方亦是在被告陳富鴻上開機車置物箱內扣得咖啡包8包，足認犯罪情節較為重大者乃被告陳富鴻。至被告賴羿宏主觀上雖有共同販賣毒品咖啡包犯意，然客觀上僅有共同前往上開便利商店，且因手機得連接網路遂能接收來自「BL」有關販賣咖啡包之訊息，情節較為輕微，惡性較輕，然因偵查中有否認犯行之舉，導致無法適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑之規定，即使依據未遂減輕，本案最輕仍應判處有期徒刑3年半之刑度，且無從為緩刑之宣告，對比被告陳富鴻經二次減刑後能有判處有期徒刑2年以下並宣告緩刑之空間，輕重顯然失衡，實有情輕法重之憾，衡情不無可憫。爰就被告賴羿宏上開販賣第三級毒品罪，依刑法第59條規定酌量減輕其刑。末以，被告二人就上開販賣第三級毒品犯行，均有上述兩款減輕事由，爰依刑法第70條、第71條第2項之規定遞減其刑。
四、量刑：爰審酌被告二人明知三級毒品咖啡包使用容易成癮，濫行施用非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，仍不顧販賣對象可能面臨之困境，犯本案販賣毒品之犯行，實應給予一定之非難；兼衡被告陳富鴻始終坦承犯行、被告賴羿宏於審理中終能坦承犯行之犯後態度；暨被告陳富鴻於本院審判中陳稱高中畢業之智識程度，目前做工，月收入約3萬5,000元，家境普通；被告賴羿宏陳稱高中畢業之智識程度，目前在父親公司工作，月收入約3萬元，家境普通等一切情況（見訴卷第185頁），量處如主文所示之刑。
五、緩刑：末受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項第1款定有明文。本件被告二人未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見訴卷第191至194頁），本院審酌渠等因年輕識淺，一時失慮致罹刑章，經此偵、審及科刑程序，應知所警惕，信其應無再犯之虞，因認前開宣告之刑以暫不執行為當，併予宣告被告陳富鴻緩刑4年、賴羿宏緩刑3年，以勵自新。然本院審酌渠等無非因法律觀念薄弱而觸法，為促使其日後得以知曉尊重法治之觀念，並確保渠等能記取教訓，避免再犯，並參酌公訴檢察官論告意見，本院認除前開緩刑宣告外，實有賦予其一定負擔之必要，以避免再犯，併依刑法第74條第2項第4、8款之規定，諭知渠等應於主文所示期間內向公庫支付10萬元及接受法治教育2場次；另併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告在緩刑期間應付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，以期符合本案緩刑目的。又若有違反本院所命上開負擔，且情節重大者，檢察官自得聲請本院依法撤銷緩刑之宣告，附予述明。
六、沒收：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。又關於查獲之第三級毒品，毒品危害防制條例第18條第1項後段規定：「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」，係採取「沒入銷燬」之行政罰，而非如第一、二級毒品採「沒收銷燬」之刑罰，乃專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。惟因欲販賣而持有第三級毒品，既屬犯罪行為，該所查獲之第三級毒品，自屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法第38條第1項規定沒收之。扣案如附表編號1所示相同外包裝之咖啡包23包，經抽樣檢驗其中1包含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分，有前揭刑事警察局鑑定書可稽，屬違禁物。又扣案咖啡包23包，其中15包係被告陳富鴻因販賣而交付警方者，另8包是放置於機車置物箱內另行販賣之用，業據被告陳富鴻供述明確，自應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。又包裝上開毒品之包裝袋因與各該毒品無從析離，且無析離之實益，應一併宣告沒收。此外，前揭毒品取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，均不再諭知沒收，併此敘明。
㈡另刑法第38條第1項規定「違禁物，不問屬於犯罪行為人與
否，沒收之。」，仍須該違禁物與犯罪行為人之犯行有某種程度之關連，始得不問屬於犯罪行為人與否，對該犯人於裁判時併宣告沒收之，或對該犯人單獨宣告沒收，非謂凡違禁物即得對任何人為沒收之宣告。扣案如附表編號2所示之第三級毒品愷他命4包，起訴書僅敘明係被告陳富鴻為警一併查獲，並未提及與本案販賣毒品咖啡包有何關聯，亦未聲請宣告沒收，且被告持有 上開愷 他命4包之純質淨重亦未超過法律規定之重量，難認與被告二人本案之販毒犯行有關而有適用刑法第38條第1項規定宣告沒收之餘地。
㈢又被告陳富鴻持用如附表編號3所示之行動電話、被告賴羿
宏持用如附表編號4所示之行動電話與「BL」聯絡販賣毒品交易事宜，上開行動電話分別為被告二人犯本案販賣第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告二人各自主文項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊翊妘提起公訴，檢察官李侃穎到庭執行職務。
中華民國110年2月19日
刑事第二庭審判長法官林揚奇
法官郭育秀法官黃英彥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年2月22日
書記官林榮志附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────────────┬───┐│編號│扣押物│數量│├──┼───────────────────┼───┤│1│4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）咖啡包（│23包│││驗前總淨重約163.07公克，驗前總純質淨重││││約4.89公克）││├──┼───────────────────┼───┤│2│愷他命（驗後淨重分別為0.524公克、0.545│4包│││公克、0.519公克、0.521公克）││├──┼───────────────────┼───┤│3│IPhone行動電話（IMEI：000000000000000│1支│││、含門號0000000000號SIM卡1張）││├──┼───────────────────┼───┤│4│IPhone行動電話（IMEI：000000000000000│1支│││、含門號0000000000號SIM卡1張）││└──┴───────────────────┴───┘