裁判字號：臺灣彰化地方法院109年訴緝字第42號刑事判決
裁判日期：民國109年09月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決109年度訴緝字第42號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告劉銘原選任辯護人蕭博仁律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第4784號、第6360號），本院判決如下：
主文劉銘原販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年貳月，扣案之小米牌行動電話壹支及門號0000000000號SIM卡壹張均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年肆月。主刑部分應執行有期徒刑玖年。
犯罪事實
一、劉銘原明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得販售，竟基於販賣海洛因之犯意為下列行為：
（一）於民國107年2月4日19時32分許，持門號0000000000號行動電話聯絡 何崧瑋 後，於同日20時許，在彰化縣○○市○○路○○○號即員生醫院前，以新臺幣（下同）4,000元販賣海洛因1包予何崧瑋。
（二）於107年2月18日之某時許（起訴書記載為107年2月19日前之某日某時許），在彰化縣員林市龍燈公園，以6,00
0元販賣海洛因1包予 趙志博 ，趙志博雖收受該包海洛因然尚未給付買賣價金。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞與書面陳述，檢察官、被告劉銘原及辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（本院108年度訴字第196號卷第60頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭傳聞證據均有證據能力。
二、本判決所引用之其餘之非供述證據，與本件待證事實具有證據關連性，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院均坦承不諱，並有證人何崧瑋、趙志博、 蕭國智 於警詢及偵查中之證述、本院通訊監察書、通聯調閱查詢單（0000000000、 劉陳秀枝 ；0000000000、劉銘原；0000000000、 何佳銀 ；0000000000、蕭國智）、通訊監察譯文等在卷可查，且有扣案之小米牌行動電話1支及門號0000000000號SIM卡1張可證，被告犯行堪可認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較新舊法何者有利於行為人，應就罪刑有關及法定加減原因等一切情形，綜合其全部結果而為比較，再整體適用有利於行為人之法律處斷（最高法院103年度台上字第726號判決意旨參照）。本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項規定業經修正，於109年7月15日施行，茲比較如下：
（一）修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，新修正毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」。是比較上開新舊法規定，新修正毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其法定刑罰金刑部分已經提高，經比較新舊法規定，自以修正前規定較有利於被告。
（二）修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變更為「於偵查及歷次審判中均自白」要件更為嚴苛，經比較新舊法規定，以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定較有利於被告。
（三）據上，綜合比較之結果，以修正前毒品危害防制條例之規定，較為有利被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第
4條第1項、第17條第2項之規定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品。核被告就犯罪事實一（一）、（二）所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，被告為供販賣而持有第一級毒品之低度行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前開所犯2罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
三、刑之加重及減輕
（一）被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院106年度簡字第2081號判決判處有期徒刑5月確定，甫於107年1月16日易科罰金執行完畢，復於107年2月即再犯本案，自均屬刑法第47條所規定之累犯，應加重其刑，參酌大法官釋字第775號解釋：「惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」之意旨，爰審酌被告先前已有多次違反毒品危害防制條例之犯罪前科，與本件罪質相同，且被告已多次執行刑罰，仍未悔改，顯然對於刑罰之反應力薄弱，自均應依刑法第47條第1項加重其最低本刑。
（二）被告就犯罪事實所示2次犯行，迭於偵查及本院審理中均自白犯罪，均合於修正前毒品危害防制條例第17條第2項「於偵查及審判中均自白」之要件，應分別依該規定減輕其刑。
（三）被告如犯罪事實所示之2次販賣第一級毒品犯行，依修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定，其法定刑為死刑、無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金；本案縱依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕後，其最輕本刑仍為15年以上有期徒刑。然審酌被告販賣第一級毒品之對象僅有2人，且被告所販賣毒品之價金，分別為4000元、6000元，較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，金額不高，對照被告販賣海洛因之犯罪情節，與最輕本刑15年以上之有期徒刑之刑罰，顯有情輕法重之處，爰依刑法第59條規定，就被告所犯2次販賣第一級毒品罪，各酌量減輕其刑。
（四）被告就犯罪事實所示之2次犯行，均有刑之加重及減輕事由，故依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有多次施用毒品前科，知悉毒品海洛因戕害身心，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣上開毒品予施用者，增加毒品在社會流通之危險性，並對國民健康及社會秩序均已造成具體危害；再衡酌被告犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量、所得，及其犯後坦承所有犯行之犯後態度；再考量其年齡、素行、教育程度，及被告自述之家庭生活經濟狀況（本院108年訴字第196號卷第63至79頁）等一切情狀，分別量處如主文欄所示之刑，並依刑法第51條第5款定其應執行之刑如主文所示。
肆、沒收部分：
一、扣案之小米牌行動電話1支，及門號0000000000號SIM卡1張，係被告犯本案犯罪事實欄一（一）販賣毒品聯絡所用之物，業據被告供承在案，雖扣案時門號0000000000號SIM卡裝載於扣案之三星牌行動電話之中，然衡酌行動電話SIM卡本可裝置於不同行動電話替換使用，復查無其他證據足證被告犯本案犯罪事實欄一（一）之罪，所使用之犯罪工具為其它行動電話，故認定小米牌行動電話1支，及門號0000000000號SIM卡1張係被告供本件犯罪事實欄一（一）犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不論何人所有，於被告犯罪事實欄一（一）犯行項下，宣告沒收之。而被告犯罪事實一（二）之犯行，被告稱係於107年2月18日在龍燈公園逛夜市遇到趙志博而進行交易，復查無其他證據足佐被告實施犯罪事實一（二）之犯行時有使用工具，故無從宣告沒收，附此敘明。
二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第
1項前段、第3項定有明文。又按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議（一）意旨參照）。經查，本件犯罪事實一（一）被告因販賣毒品收取4,000元，為被告販賣毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項，於該次犯行項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於犯罪事實一（二）之部分，被告並未取得販賣毒品之對價，有證人趙志博、蕭國智之證述可查，此外，卷內復查無其他證據資料可資證明被告就犯罪事實一（二）犯行，已取得販賣毒品所得，自無庸為犯罪所得之沒收，附此敘明。
三、其餘扣案物，iPhone行動電話1支、三星牌行動電話1支、ASUS牌行動電話1支及門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張，查無證據足認與本案有關，爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如
主文。本案經檢察官吳宗穎起訴暨到庭執行職務。
中華民國109年9月15日
刑事第四庭審判長法官余仕明
法官陳義忠法官許家偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(須附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年9月18日
書記官楊憶欣附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。