裁判字號：臺灣臺北地方法院101年簡上緝字第1號刑事判決
裁判日期：民國101年10月31日
裁判案由：詐欺
臺灣臺北地方法院刑事判決101年度簡上緝字第1號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告張鴻嵩上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院中華民國100年8月1日100年度簡字第2102號第一審判決（原起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度調偵緝字第253號），提起上訴，本院管轄之二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
張鴻嵩連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、張鴻嵩與 李隆元 （所涉詐欺取財案件，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以92年度調偵字第720號為不起訴處分確定）為朋友關係，李隆元與 周培基 亦為朋友關係。嗣張鴻嵩透過李隆元介紹後而與周培基認識。詎張鴻嵩明知本身資金週轉不靈，已無支付能力，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺使人將本人之物交付之概括犯意，於民國88年4月間，在周培基位於新北市板橋區（改制前為臺北縣板橋市○○○路○段○○○號3樓住處，連續向周培基詐稱因經營派報廣告業務，急需現款發放工資，以期能繼續營業，並虛偽承諾將持其經營所取得客戶簽發之支票並背書以資擔保，致周培基不疑有他應允同意，並約定以支票屆期日為清償日，以票面金額
10﹪計算利息。張鴻嵩遂連續以其依報紙廣告，以每張新臺幣（下同）2千元之代價，所購買如附表所示之明知縱經持票人向金融機構提示亦絕對未能獲得付款人支付之支票共9紙，交付予周培基佯作擔保，周培基並如數支付如前揭9紙支票面額合計共59萬3千6百元之款項予張鴻嵩。周培基事後屆期提示均未獲付款，且張鴻嵩避不見面，始知受騙。
二、案經周培基訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後，依通常程序起訴，本院依通常程序審理（100年度易緝字第48號案件），嗣被告於準備程序中自白犯罪，本院認本件被告所為合於以簡易判決處刑之要件，經本院改依簡易判決處刑，再經檢察官提起上訴後，由本院依通常程序審理。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（最高法院94年度台上字第3277號判決可資參照）。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外所為之陳述，其性質雖均屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序中就證據能力部分均表示同意有證據能力（見本院101年度簡上緝字第1號卷，下稱簡上緝卷，第15頁反面），且迄至言詞辯論終結前，當事人知悉有同法第159條第1項不得為證據之情形，亦未再聲明異議，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、犯罪事實之認定：訊據被告張鴻嵩迭於原審、本院準備程序及審理程序中對於上揭事實均坦承不諱（見本院100年度易緝字第48號卷，下稱易緝卷，第26頁反面、第57頁反面、第67頁反面，簡上緝卷第13頁反面、第35頁反面、第37頁反面），核與告訴人周培基於警詢之指述（見臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第12788號卷，下稱偵字第12788號卷，第6頁反面至第7頁反面）及證人李隆元於警詢及偵查中所為之證述（見偵字第12788號卷第8頁反面至第9頁、第105頁至第106頁）、證人即如附表所示編號8支票之發票人 陳家宏 於警詢中所為之證述（見偵字第12788號卷第10頁反面至第11頁）相符，並有支票9紙之正反面影本及臺北市票據交換所退票理由單9紙之影本（見偵字第12788號卷第18頁至第22-4頁）、被告所書立之承諾書影本1紙（見偵字第12788號卷第23頁）、告訴人所寄送之板橋大觀路郵局第208號存證信函影本1份（見偵字第12788號卷第24頁至第26頁）、法務部票據信用資訊連結作業查詢明細表1份（見偵字第12788號卷第74頁至第100頁）在卷可佐，再參酌被告係透過報紙分類廣告以顯低於票面金額購入如附表所示之支票，且被告與如附表所示支票之發票人全無商業往來，堪稱為素昧平生，是被告對其所持上開票據自始即無兌現可能乙節，知之甚詳。綜上所述，足認被告之自白與事實相符，得為認定其犯罪之依據。從而，被告上開犯罪事實業經證明，應予依法論科。
二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院於95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查，被告張鴻嵩為上揭犯罪事實所示之詐欺取財犯行後，刑法業於94年1月7日修正通過，於同年2月2日公布，並於95年7月1日施行，爰依上揭說明為新舊法之比較：
㈠、刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規定，最低罰金數額，則依修正前刑法第33條第5款之規定為1元以上（貨幣單位為銀元），並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，以銀元1元折算為新臺幣3元；於刑法修正後，刑法第33條第5款則修正為：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」查被告行為時，刑法第339條第1項詐欺取財罪之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
」該罪罰金刑部分經折算為新臺幣後，最低為新臺幣3元（銀元1元），至依被告行為後公布施行之刑法第33條第5款之規定，最低應罰新臺幣1千元。從而，修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
㈡、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定亦已刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，除法理上合於接續犯、包括一罪之情形仍可以1罪論外，其餘數犯罪行為之情形，即應依刑法第51條規定分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，以適用被告行為時之法律即舊法論以連續犯，較有利於被告（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查被告先後多次以絕對未能獲得付款人支付之支票9紙詐取告訴人周培基款項之行為，若依舊法規定，僅以1罪論，加重其刑至2分之1；倘依新法規定，則須分論併罰。比較新、舊法之結果，應以行為時之舊法較為有利。
㈢、經綜合比較上開規定之結果，以95年7月1日修正公布施行前之規定（即被告行為時之法律）較有利於被告，則依修正施行後刑法第2條第1項前段之規定，本件應適用被告行為時之舊法。
㈣、又被告行為後，業已增訂刑法施行法第1條之1，並規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」是就現行刑法中，有關於罰金刑處罰之規定已有修正，本案關於刑法第339條第1項，係屬72年6月26日前所規定，經比較增訂之刑法施行法第1條之1與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條結果，二者規定適用之結果並無不同，對被告而言尚無有利或不利之情形，揆諸前揭說明，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，而不再適用罰金罰鍰提高標準條例第1條前段（臺灣高等法院及其所屬法院95年度刑事法律座談會第16號提案討論結論參照）。
三、論罪科刑：核被告張鴻嵩所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
被告先後多次犯行，時間緊密，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。
四、撤銷原審判決之理由：
㈠、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院92年度台上字第3268號、95年度台上字第1779號判決意旨參照）。又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內，使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的；更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此即所謂之自由裁量之內部性界限。事實審法院對於被告之量刑，自應符合比例、平等及罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪。
㈡、查被告於原審準備程序中固與告訴人調解成立，原審遂據此採為量刑要素之一，認被告犯後態度尚佳，而判處被告有期徒刑4月，如易科罰金，以1千元折算1日，有本院100年度司北調字第665號侵權行為損害賠償事件調解筆錄1紙（見易緝卷第65頁）、原審判決書1紙在卷為憑（見本院100年度簡字第2102號卷第3頁背面至第4頁）。惟被告於調解成立後，即避不見面，迄今仍未賠償告訴人損失等情，有告訴人指證在卷（見簡上緝卷第15頁），被告亦自承伊完全沒有還告訴人錢（見簡上緝卷第37頁反面），是被告並未依調解內容履行賠償義務乙節，洵堪認定。爰審酌告訴人因本案受有高達59萬3千6百元之損失，被告竟於調解後絲毫未履行調解內容，而未徵得告訴人之諒解，其犯後態度難認為良好，爰依被告之犯罪情節、犯罪所生危害、侵害法益之輕重程度等情事而為綜合全面之斟酌，堪認原審就本件所宣告之刑，與同等行為於司法機關所受一般、普遍之評價程度，並非一致，實屬過輕，尚難謂符合比例原則及罪刑相當原則，量刑有所失入，當非法之持平，難認允當，是檢察官以原審未斟酌上情，量刑過輕為由提起上訴，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈢、至被告雖於審理程序中辯稱伊有香港信用狀，在101年11月10日至15日之間伊會獲得150萬元的現金，屆時即可賠償告訴人損失云云，惟被告對於上開所述，無法提出任何證據以資佐證，則其所述，是否屬實，已非無疑。再查被告早於91年4月30日警詢時即已聲稱要還告訴人錢（見偵字第12788號卷第5頁），復於92年10月9日偵查庭訊問時再次聲稱伊要賠償告訴人損失（見臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵緝字第1812號卷第21頁），嗣又於原審100年5月28日準備程序中再度表示要按月還錢給告訴人（見易緝卷第57頁），惟嗣後即避不見面而遭法院通緝，迄今仍未賠償告訴人一絲一毫，顯見被告並無賠償告訴人之誠意，益徵被告上開所辯難以採信，自不足以作為被告有利之認定。
五、量刑之理由：
㈠、爰審酌被告前於86年間因詐欺案件，經本院以86年度易字第3788號判決處有期徒刑4月確定，與他案合併執行，於86年8月19日入監，嗣於88年3月9日縮短刑期假釋出監，並於88年7月10日假釋期滿執行完畢（以上不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見簡上緝卷第3頁），詎猶不知悔改，而於上開假釋期間內即88年4月間，再犯本件詐欺犯行，素行不良，不思正道取財，苟且詐騙，欠缺尊重他人財產權之觀念，又犯罪所得高達59萬3千6百元，價值非低，犯後雖與告訴人成立調解，惟一再逃避，迄今尚未賠償告訴人損失，惟念其犯罪手段平和，坦承犯罪之犯後態度，及其高中畢業之智識程度、家庭經濟貧寒之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈡、至於易刑處分部分，被告行為後，刑法業於94年1月7日修正通過，於同年2月2日公布，並於95年7月1日施行，惟此部分並無綜合比較之適用，應單獨依修正後刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議三㈡參照）。查修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以銀元1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又就被告行為時之易科罰金折算標準，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除，惟若應適用舊刑法，應仍予適用）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算1日。惟現行刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」經比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定（含廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定）較有利於被告。從而本件關於易科罰金部分，應適用修正前刑法第41條第1項前段規定（配合廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定），諭知如主文所示易科罰金之折算標準。
㈢、至於中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，並自96年7月16日施行，而該條例第5條規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」。查被告所為本件詐欺取財犯行，其犯罪時間雖係在96年4月24日以前，然其於95年1月17日經本院發布通緝在案，迄至100年4月26日為警尋獲到案，此有本院95年1月17日北院錦刑來緝字第51號通緝書、新北市政府警察局板橋分局通緝案件移送書及解送人犯報告書各1份（見本院94年度易字第49號卷第50頁至第51頁，易緝卷第2頁至第3頁反面）在卷可考，揆諸前揭規定，自不得依該條例減刑，併此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項，95年7月1日修正公布施行前之刑法第56條、第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃筵銘到庭執行職務。
中華民國101年10月31日
刑事第十庭審判長法官柯姿佐
法官林鈺琅法官吳承學以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官藍儒鈞中華民國101年10月31日附表
┌──┬───────┬────┬──────┬───────┐│編號│發票人│發票日│票面金額（新│退票理由│││││臺幣）││├──┼───────┼────┼──────┼───────┤│1│全世發有限公司│88.10.25│92,000元│存款不足│├──┼───────┼────┼──────┼───────┤│2│全世發有限公司│88.10.20│83,000元│存款不足│├──┼───────┼────┼──────┼───────┤│3│ 陳清輝 │88.10.01│67,000元│拒絕往來戶│├──┼───────┼────┼──────┼───────┤│4│ 王進添 │88.09.30│86,000元│存款不足│├──┼───────┼────┼──────┼───────┤│5│裕韋興業有限公│88.09.15│43,000元│存款不足及拒絕│││ 司林廷陸 │││往來戶│├──┼───────┼────┼──────┼───────┤│6│裕韋興業有限公│88.08.30│29,000元│存款不足及拒絕│││司林廷陸│││往來戶│├──┼───────┼────┼──────┼───────┤│7│ 徐正通 │88.09.12│38,000元│存款不足及拒絕││││││往來戶│├──┼───────┼────┼──────┼───────┤│8│陳家宏│88.09.11│80,000元│存款不足│├──┼───────┼────┼──────┼───────┤│9│德爵興業有限公│88.09.30│75,600│拒絕往來戶│││司林廷陸││││└──┴───────┴────┴──────┴───────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。