裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第1376號刑事判決
裁判日期：民國109年01月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第1376號上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官上訴人即被告陳政豪上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院108年度審訴字第730號，中華民國108年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第6394號，移送本院併辦案號：108年度偵字第10822號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳政豪犯非法持有子彈罪，累犯，處有期徒刑肆月，併科罰金新台幣壹萬伍仟元；有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳政豪明知具殺傷力之子彈，屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之彈藥，未經主管機關許可，不得持有。詎其竟基於持有具殺傷力子彈之犯意，於不詳時地，自年籍姓名不詳綽號「偉仔」成年男子取得可擊發具有殺傷力之口徑9*19mm制式子彈
1顆；可擊發具有殺傷力由金屬彈殼組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆，未經許可而持有之。嗣陳政豪於108年5月29日13時50分許，在高雄市○○區○○○街與河堤路交岔路口，經巡邏警員發現其形跡可疑，為警盤查，並扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決引用具傳聞性質之證據資料（含法定傳聞例外之證據），檢察官、被告於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第67頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，揆諸上揭說明，均有證據能力。而本件各項符合傳聞法則例外之證據，依法既具有證據能力，且為當事人所不爭執，自無逐一贅述之必要。
貳、實體方面
一、上揭事實，業據上訴人即被告陳政豪於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第1-3頁；偵卷第9-10、45-46頁；原審卷第37、47、51頁；本院卷第65頁），復有高雄市政府警察局旗山分局搜索、扣押筆錄及扣押物品收據、扣押物品目錄表、現場照片等在卷可稽（見警卷第7-15、41-48頁），並有扣案如附表編號1所示之子彈2顆可佐；又該子彈2顆經送鑑定試射結果，確均具有殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局108年6月21日第0000000000號鑑定書可憑（見偵卷第37頁）。是本件扣案子彈2顆，確係具有殺傷力之彈藥無訛，被告上揭自白核與事實相符，自得採為認定被告犯罪事實之證據。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按具殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，非經主管機關許可，不得非法持有。被告未經許可，持有本件彈藥，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告曾因公共危險案件，經臺灣臺南地方法院以105年度交簡字第5195號判決判處有期徒刑3月確定，並於106年6月15日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，是被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯；惟被告前僅因不能安全駕駛之公共危險罪，經法院論以上開罪刑（另案受緩刑宣告部分，其刑之宣告已因緩刑期間屆滿失其效力），與被告本件所犯案件之罪質不同，其前案僅執行3月之短期自由刑，教化時間短暫，對於刑罰反應情狀尚非明顯，尚難認其前案刑罰執行之反應力薄弱，被告復未持本件子彈為非法使用，亦難認其主觀惡性重大，爰不依刑法第47條第1項累犯規定予以加重其刑。檢察官移送併辦部分與起訴部分事實相同，本院自應併予審理，附此敘明。
三、公訴意旨另以：被告陳政豪明知如附表編號2至4所示之金屬槍身（含扳機、擊錘）、金屬滑套（含撞針）及金屬彈匣，屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍砲主要組成零件，未經主管機關許可，不得持有，竟基於持有槍砲主要組成零件之犯意，於不詳時地，自年籍姓名不詳綽號「偉仔」成年男子取得如附表編號2至4所示之金屬槍身（含扳機、擊錘）、金屬滑套（含撞針）及金屬彈匣各1個，未經許可持有之。
因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之非法持有槍枝主要組成零件罪云云。惟按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文；所謂不能證明被告犯罪者，係指法院審理結果，因證據法上之理由，認為被告犯罪嫌疑缺乏積極證據，以致未達有罪判決之確信程度而言（最高法院89年度台上字第2373號判決參照）。公訴人認被告涉犯此部分罪嫌，無非係以被告之供述、高雄市政府警察局旗山分局搜索扣押筆錄、內政部86年11月24日（86）台內警字第0000000函為論據。經查：內政部就槍砲彈藥刀械管制條例所稱之槍砲主要組成零件種類，雖經該部以上開公函公告在案，惟該公告槍砲彈藥主要組成零件之管制範圍，以該零件自始即供製造管制槍枝使用，且為主要部分者為限；其就送鑑證物是否屬公告主要組成零件管制範圍，均依刑事警察局鑑定書為準等情，有內政部108年12月10日內授警字第1080076684號函附卷可稽（見本院卷第69頁）；而上開附表編號2至4所示扣案槍身等物經送刑事警察局鑑定結果，認均非屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱主管機關公告管制之槍砲主要組成零件，此有內政部參酌刑事警察局鑑定意見之108年7月31日內授警字第1080872403號函附卷可憑（見本院卷第15頁）。足見，上開扣案如附表編號2至4所示之金屬槍身（含扳機、擊錘）、金屬滑套（含撞針）及金屬彈匣各1個均非屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第2項、第3項所稱之經公告之槍砲彈藥主要組成零件甚明，是被告持有上開槍身等物即非同條例第13條所稱之主要組成零件，自無依該條規定處罰可言。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有被訴之此部分犯行，其此部分犯行自屬不能證明，本應就被告此部分犯行為無罪之諭知，惟檢察官認此部分行為與上開論罪之非法持有子彈罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰依法為不另為無罪之諭知。又被告此部分犯行，既經檢察官於108年8月8日起訴，於同年月27日合法繫屬於原審法院，此有起訴書及臺灣橋頭地方檢察署108年8月27日 橋檢榮 致108偵6394字第1089033879號函右上角之收文日期字樣可憑（見原審卷第7頁），自應由原審依法審判，檢察官若復從實體上予以不起訴處分，則該項處分係重大違背法令，應屬無效（見司法院釋字第140號解釋）。本件檢察官於108年11月8日就與被告此部分之同一事實，再以108年度偵字第10822號予以不起訴處分，有該不起訴處分書附卷可按，此項不起訴處分顯係違法處分，依上揭說明，該不起訴處分應屬無效，自不影響本案原起訴之效力，本院仍應於起訴範圍內予以審理，附此敘明。
四、原審予以論科，固非無見；惟被告持有如附表編號2至4所示之金屬槍身（含扳機、擊錘）、金屬滑套（含撞針）及金屬彈匣各1個，均非屬槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項所稱之槍枝主要組成零件，已如上述，原審未及查明，對被告此部分仍依非法持有槍枝主要組成零件論處罪刑，尚有未洽。被告上訴意旨以其於原審陳述不周詳，指摘原判決不當，雖無理由；惟檢察官執此提起上訴，指摘原判決不當，則有理由，本院自應將原判決予以撤銷改判。審酌被告明知非法持有子彈，對社會治安造成之隱藏危害甚大，為法律所嚴加取締，竟仍非法持有，危害社會安全秩序，惟僅持有子彈
2顆，又未持之從事其他不法行為，犯後坦承犯行，態度良好，及其自陳為國中肄業、入監前從事搬貨工作、月收入約新臺幣1萬多元、未婚、無人需其扶養、經濟狀況不佳（見原審卷第51頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就宣告有期徒刑、罰金部分，分別諭知易科罰金、易服勞役之折算標準。扣案附表編號1所示子彈2顆，既經試射擊發而僅餘彈殼部分，不再具備子彈之外型及功能，並無殺傷力，已非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
371條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第
4項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官倪茂益提起公訴，檢察官靳隆坤提起上訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國109年1月15日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官任森銓法官陳美燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年1月15日
書記官陳金卿附表：
┌──┬───────┬──┬────────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│備註│├──┼───────┼──┼────────────┤│1│90制式子彈│2顆│送鑑子彈2顆，鑑定情形如│││││下：│││││㈠1顆，認係口徑9×19mm制│││││式子彈，經試射，可擊發│││││，認具殺傷力。│││││㈡1顆，認係非制式子彈，│││││由金屬彈殼組合直徑約│││││8.8mm金屬彈頭而成，經│││││試射，可擊發，認具殺傷│││││力。│├──┼───────┼──┼────────────┤│2│WaltherPP手槍│1件│送鑑槍身1枝，認係金屬槍│││7.65mm槍身（槍││身（含扳機、擊錘）。│││身號FS-9067）│││├──┼───────┼──┼────────────┤│3│WaltherPP手槍│1件│送鑑滑套1個，認係金屬滑│││7.65mm槍機││套（含撞針）。│├──┼───────┼──┼────────────┤│4│WaltherPP手槍│1件│送鑑彈匣1個，認係金屬彈│││7.65mm彈匣││匣。│└──┴───────┴──┴────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。