裁判字號：臺灣桃園地方法院107年審易字第2536號刑事判決
裁判日期：民國108年06月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決107年度審易字第2536號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告賴建營上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第4593號），本院判決如下：
主文賴建營施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
事實
一、賴建營前因施用第二級毒品案件，經本院以89年度毒聲字第1845號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以89年度毒聲字第3085號裁定令入戒治處所施以強制戒治，後經本院以89年度毒聲字第6623號裁定停止戒治，並於民國89年11月7日停止戒治出所且付保護管束，迄90年5月
8日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為強制戒治期滿執行完畢，此次施用毒品犯行，則經臺灣桃園地方檢察署檢察官以90年度戒偵字第550號為不起訴處分確定。繼於前開強制戒治執行完畢後五年內之92年間，因施用第二級毒品案件，經本院以93年度簡上字第106號判決判處有期徒刑4月確定。另因①施用第二級毒品案件，經本院以102年度審易字第72號判決判處有期徒刑8月確定；②施用第二級毒品案件，經本院以102年度易字第1510號判決判處有期徒刑7月確定，上揭①、②所示之罪刑，復經本院以104年度聲字第1026號裁定定應執行有期徒刑1年1月確定，於104年4月30日執行完畢（於本案構成累犯）。復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年6月13日上午10時13分為臺灣桃園地方檢察署觀護人採尿前回溯120小時內之某時許，在桃園市平鎮區或大溪區之某不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。迨107年6月13日上午10時13分，經臺灣桃園地方檢察署觀護人為之採尿，嗣送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣桃園地方檢察署觀護人室簽請同署檢察官偵查起訴。
理由
壹、起訴程序：
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年第5次刑事庭會議決議參照）。
二、查被告賴建營曾有「事實」欄一、所載之觀察、勒戒及強制戒治等處分執行完畢及於五年內再為施用毒品犯行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可稽，是以其於本件施用毒品之舉自非「初犯」及「五年後再犯」可堪比擬，從而檢察官逕予追訴，依上開說明，於法洵屬有據，首應敘明。
貳、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，當事人於本院審判中並未爭執其證據能力，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力。
二、另非供述證據部分，亦無證據可認係公務員基於違法之方式所取得或有偽造、變造之情事，復與本案之待證事實具有關聯性，同認有證據能力，皆合先敘明。
叁、憑認有罪之理由：
一、訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品之犯行，辯稱：於前揭日、時為臺灣桃園地方檢察署觀護人採尿之前，我被1個獄友帶到1個地方，我不知道那裡是毒窟，門一開整間都是煙，那裡是密閉空間，我是吸到二手煙等語。但查：
（一）被告於前揭日、時經臺灣桃園地方檢察署觀護人採集尿液，嗣送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，濃度依序為「安非他命315ng/
mL、甲基安非他命593ng/mL」，有台灣桃園地方檢察署施用毒品犯採尿報到編號表、受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份可證（見偵卷第2至4頁）。其次，該公司之檢驗方式，係先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，並以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認檢驗，有檢驗報告所載為憑。又氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。準此，若以氣相層析質譜儀法作藥物其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生。另初步檢驗應採用免疫學分析方法，檢驗結果尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度在下列閾值以上者，應判定為陽性：安非他命類藥物：500ng/mL。初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上，濫用藥物尿液檢驗作業準則第15條第1項第1款、第18條第1項第1款第
2目定有明文。查被告送驗之尿液，經以酵素免疫分析法初步檢驗，鑑驗結果安非他命類藥物之濃度確達500ng/mL以上而呈陽性反應，嗣再以氣相層析質譜儀分析法檢驗，鑑驗結果亦呈甲基安非他命陽性反應，且依檢驗報告內容所示，被告之尿液所含相關成份之濃度為「安非他命315ng/mL、甲基安非他命593ng/mL」，已如前述，高出上揭濫用藥物尿液檢驗作業準則認定應判定為陽性之閾值，是依前開說明，被告之尿液中確係呈「甲基安非他命陽性」反應，要無「偽陽性」之虞，復如後述，其所執「二手煙」乙說且無足採，由是可證其果有施用甲基安非他命之舉，極為彰明。
（二）被告固持「吸到二手煙」等詞置辯。惟查，同處一室之人，若其中一人施用第二級毒品，其他未施用者之尿液經檢驗是否會呈安非他命陽性反應，雖無相關文獻資料可供參考，然依常理判斷，若與吸食第二級毒品甲基安非他命者同處一室，其吸入「二手煙」或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，有行政院衛生署管制藥品管理局93年7月30日管檢字第0930007004號函可參；又吸入煙霧或安非他命之「二手煙」，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以「二手煙」中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，亦有法務部調查局（第六處）82年8月6日（82）技一字第4153號函足考。再徵諸被告尿液中甲基安非他命之濃度達「593ng/mL」，實高於標準值「500ng/mL」，是此核與縱吸取二手煙者或有可能反應於尿液，然尿液中所含該類成份之濃度亦應極低之情，迥不相侔，實難相提併論。凡上具徵被告所執「吸到二手煙」之說，核屬違實之飾詞，委非可採。
（三）依據Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons一書第三版之記述：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，此經食品藥物管理署97年11月27日管檢字第0970011797號函述詳實。又依據Clarke'sIsolati
onandIdentificationofDrugs第3版記述，口服甲基安非他命後快速吸收，約有施用劑量之70%在24小時內經尿液排出，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命1-5天，安非他命1-4天，此亦經食品藥物管理署97年12月31日管檢字第0970013096號函述詳實，準此，被告係於107年6月13日上午10時13分，經臺灣桃園地方檢察署觀護人為之採尿，有該署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表可按，另參酌採尿前5天內，被告之活動範圍僅及於桃園市平鎮區或大溪區，此據其於本院審理時述明，綜此足認被告確有於上開採尿時點前回溯120小時內某時，在桃園市平鎮區或大溪區之某不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次，狀確無疑。
二、綜述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
肆、論罪、科刑：
一、核被告賴建營所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，至其持有為供本案施用之第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。次查，被告曾有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，因之，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之本罪，屬累犯，並循司法院釋字第775號解釋所揭櫫「應秉個案情節裁量是否加重最低本刑，俾免人身自由遭受過苛侵害」之旨，復據後述之理由，是本院認縱科處逾最低本刑之刑度，猶毫無過苛之疑慮，爰依法加重其刑。
二、爰審酌被告於為本案犯行前，已曾因施用第二級毒品犯行經受觀察、勒戒及強制戒治等處分之執行，復曾屢因施用第二級毒品案件經判處罪刑確定，或已執行完畢，或受刑之部分執行後蒙獲假釋之寬典，此同有前引之前案紀錄表為憑，詎猶不知警惕，未能記取教訓，竟再為本件施用第二級毒品犯行，可徵其仍存毒癮而未經滌除殆盡，稽此適足表徵其不僅對刑罰之反應力殊為薄弱，尤係怙惡不悛，深存違犯此類罪行之特別惡性以致屢蹈同非，既如是，固應針對其彰顯之若此特別惡性從嚴懲處，期藉適度延長矯治期間之力俾收使之澈滌己咎之功，惟衡以施用毒品乃戕己身心健康之行為，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，反社會性之成份甚薄，是對類此質屬「自傷」之作為施予合宜之懲處藉示行徑之非價兼畀與隔絕毒品之適當期間即可，惟其事後否認犯行且飾詞圖卸，態度非佳等情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官崔秉君到庭執行職務。
中華民國108年6月14日
刑事審查庭法官蔡榮澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鍾宜君中華民國108年6月14日附本件論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。