裁判字號：最高法院103年台上字第3588號刑事判決
裁判日期：民國103年10月16日
裁判案由：違反證券交易法
最高法院刑事判決一○三年度台上字第三五八八號上訴人 許豐揚 選任辯護人 莊秀銘 律師
徐紹鐘 律師 黃煊棠 律師上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年四月十七日第二審更審判決（一０二年度金上更㈠字第二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署《已更名為台灣新北地方法院檢察署》九十九年度偵字第二九四二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係（同時觸犯商業會計法第七十一條第一款商業負責人明知不實事項而填製會計憑證罪），仍論處上訴人許豐揚共同違反發行人依證券交易法規定申報之財務報告，其內容不得有虛偽之情事之規定罪刑；固非無見。
惟查：（一）、有罪之判決書，對於認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，與對被告有利之證據不予採納之理由，均應於理由欄內分別加以記載，否則即有判決不載理由之違背法令。原判決理由欄貳、八㈡認定：「由證人 陳貴枝 對於樂士公司（指樂士股份有限公司）與樂華公司（指樂華國際有限公司）之整個虛偽交易經過及帳務處理細節之詳細陳述，對照 葉集文 之供述，及證人 陳威橡 （樂士公司執行長）證稱：發生事情後，面對司法，大家都想要把責任推卸掉，這是人之常情，我不可能所有的角色都去擔任，伊是後來進去（樂士公司）的，因為樂士公司資金不足，伊去找朋友來增資，當時公司董事長、財務人員，都是他的親戚（陳貴枝）、親信（ 簡世昌 ）或子女（葉集文），所以絕對不是伊講一句話就可以完成等語，足見證人 葉森雄 （樂士公司董事長）、葉集文、陳威橡及陳貴枝確實均參與本案虛偽交易，而上訴人參與上述犯罪行為之實行，並相互利用葉森雄、陳威橡、葉集文及陳貴枝等人之行為，以達其犯罪之目的，即應對於全部所發生之結果，共同負責。是上訴人辯稱：其對於樂士公司內部之帳務處理並未參與，均不知情云云，亦無礙其共同正犯之責任分擔」（見原判決第十六頁）。然依上開理由所引證人陳威橡、陳貴枝、葉集文之證述，均未證及上訴人係為虛增樂士公司營業收入以美化財務報告，而交付其負責之數碼網路科技股份有限公司（下稱數碼公司）新台幣（下同）二千萬元之支票予樂士公司，亦未證及上訴人有參與樂士公司、樂華公司虛偽帳務之處理，原判決未詳予說明其認定上訴人與葉森雄等人就樂士公司民國九十六年度第三季及九十六年度申報之財務報告內虛增上開二千萬元交易之行為，有犯意聯絡及行為分擔所憑之證據及其認定理由，況依卷內資料，樂士公司上開有關二千萬元之轉帳傳票、銷貨通知單、訂單明細表、樂華公司發票等，除有陳威橡或葉森雄等人之簽名外，均無上訴人之簽名或蓋章等情（見四九七四號他字卷第十三頁背面、十四、十五、十七頁），此如何不足為有利上訴人之認定，原判決亦未說明，均有判決理由不備之違法。（二）、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷仍存有疑竇，則尚難遽採為被告有利或不利之認定。原判決於事實欄三認定：「葉森雄、陳威橡…及許豐揚均明知樂士公司與數碼公司並無實質交易的事實，竟為虛增樂士公司營業收入以美化財務報表，共同基於填製不實會計憑證及違反發行人依證券交易法規定申報之財務報告，其內容不得有虛偽情事規定之犯意聯絡，…由葉森雄於九十六年七月六日代表樂士公司與數碼公司負責人許豐揚訂立代理權授與合約書…許豐揚於九十六年七月二十四日將數碼公司…人民幣四百二十五萬三千元（折合新台幣約二千萬元），以…票面金額二千萬元支票，交付樂士公司，…以此方式虛增樂士公司九十六年七月間營業額二千萬元…」等語（見原判決第三至四頁）；另於理由欄陸、不另為無罪諭知四、㈢部分，又說明：「經核兩份合約書（指二份代理權授與合約書）之內容，最主要的差異在於支付之權利金數額不同，其餘各點內容均屬相同。扣案代理權授與合約書，其支付權利金的最高總額為二千零五十萬元，而上訴人於本院（指原審）前審提出之代理權授與合約書，其支付權利金最高數額則為七千三百萬元，且分二段時程支付，除與二千零五十萬元合約書相同之『乙方於此產品收入且收款達二千萬元時，支付即期票二千零五十萬元』外，尚約定『其餘五千二百五十萬元於乙方此產品收入且稅前淨利達二億元時，支付即期票五千二百五十萬元』，顯然七千三百萬元合約書有利於上訴人。而此兩份合約書簽訂的原因及經過，上訴人供稱：九十六年七月二十四日交付第一筆營收之後，因該次營收交付後，葉森雄已對其百分之三十五業績獎金頗有微詞，並拒絕其要求支薪、助理、獨立辦公室等事，因此簽訂二千零五十萬元合約以結束雙方合作關係，並將日期回溯至原先簽約之日，避免已交付之二千萬元營收，因七千三百萬元合約書作廢後而生爭議等語，核與證人陳威橡證稱…等語，大致相符，應可採信。則若依原七千三百萬元合約書，上訴人於九十六年七月二十四日給付二千萬元營收後，若再繼續擴展業務，當可另外取得高達五千二百五十萬元權利金；然若依嗣後再簽訂之二千零五十萬元合約書，即使上訴人如何努力，均屬徒勞，不可能再取得任何權利金」等語（見原判決第二十四至二十五頁）。依上，原判決於有罪部分似認定，上訴人係為虛增樂士公司營業收入而簽立代理權授與合約書，並交付二千萬元之支票以虛增樂士公司之營業收入，以美化其財務報告；但於不另為無罪諭知部分又認定，上訴人關於二份代理權授與合約書簽立經過為可信，似認數碼公司與樂士公司間確有談及代理權授與合約，及給付上訴人權利金；原判決就上訴人代表數碼公司與樂士公司簽立代理權授與合約書是否僅為虛增樂士公司營業收入乙節，前後認定已有不一。倘上訴人與葉森雄僅為虛增樂士公司營收，何以需先後簽立二份代理權授與合約書？且上訴人虛增樂士公司之營業額僅二千萬元，何以竟可獲得高達七百萬元之報酬（見原判決第四頁之認定），況就七百萬元，係上訴人虛增樂士公司營業額之報酬，抑或係其分得之權利金、業績獎金（按二份代理權授與合約書此部分之比率均同為百分之三十五），原判決於有罪及不另為無罪諭知之認定，亦有齟齬。又證人陳貴枝、陳威橡、葉森雄、葉集文等均供稱：上訴人有簡報、示範商戶收費通軟體系統（見四九七四號他字卷第九十六至九十七、一三九、一一二、一六八、一七七頁，二一九五號偵查卷第三、六十頁，第一審卷第八十六、一一九、一五三頁，上訴審卷第一五七頁），倘上訴人與葉森雄係以訂立上開軟體系統代理權授與合約以虛增樂士公司營收，何需大費周張向樂士公司員工及葉森雄等簡報、示範該軟體系統？又何需自九十六年八月二十四日起至九十七年十二月一日止擔任樂士公司數位金流事業群總經理（見第一審卷第一七七頁樂士公司函，原判決第三頁認定上訴人係任職至九十六年十二月一日，與樂士公司函不符）？再上訴人原審辯稱：「龍穎會計師事務所一０二年十一月十三日回函沒有將之前七千三百萬元權利金的合約書，此部分銷售金額是二億元，樂士公司可以賺一億二千多萬元之處納入評估」、「龍穎會計師事務所所作鑑定…並沒有就交易整個過程列入鑑定的基礎」、「兩公司原先簽立的契約是業務金額二億元，樂士公司必須付給數碼公司七千三百萬元權利金，再扣除給上訴人的業績獎金，樂士公司有五千七百萬元的營收，但是兩公司因為合作之事起爭執，所以不願意繼續執行，才改訂一個新契約，把原先舊契約，第一期交付的二千萬元的營收，列為新契約…還原到整個交易的經過，就可以認定數碼公司把二千萬元的營收給付樂士公司，並非…有違常規情形」等語（見原審卷第九十二頁背面、一五五、一五九頁）。原判決於上開不另為無罪諭知部分，既認定簽立二份代理權授與合約書過程為可信，則上訴人前述主張是否可採？原審未加以調查、審認，亦未於理由內為說明，實情如何？原審未予釐清，遽行判決，尚嫌速斷。（三）、證券交易法第一百七十一條第七項規定：「犯第一項至第三項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」上開沒收並追徵或抵償之規定，係刑法第三十八條第一項第三款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義，如全部或一部不能沒收時，並應追徵其價額或以其財產抵償之。原判決既認定上訴人因虛增樂士公司營業額，而獲得七百萬元之報酬（見原判決第四頁），如果非虛，則上開報酬，是否屬上訴人所有，有無上開規定不得沒收之情形，原判決未為認定，亦未說明何以毋庸諭知沒收之理由，致其就上開犯罪所得未為沒收等宣告，是否正當，本院無從憑以判斷，自有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權所調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○三年十月十六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官徐昌錦法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十月二十一日
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