臺灣高等法院96年度上訴字第2908號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2908號刑事判決

裁判日期：民國96年10月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2908號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人扶助律師黃青鋒律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第183號，中華民國96年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第23972號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○（綽號 眼鏡 、 阿祺 ）前於民國90年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以90年度訴字第902號判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定。又於91年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院先以91年度易字第1611號判處有期徒刑5月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定，復以91年度訴字第585號判處有期徒刑10月確定；上開二案經原審法院以91年度聲字第1974號裁定應執行有期徒刑一年一月。嗣上述案件經接續執行，於94年1月11日縮短刑期假釋出監，至94年2月8日縮刑假釋期滿，以已執行論。詎甲○○猶不思悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得持有或販賣，竟基於意圖販賣海洛因營利之犯意，於95年8月10日上午8時36分許，經乙○○以其使用之0000000000號行動電話與甲○○當時所使用之0000000000號行動電話聯絡，表示要購買新台幣（下同）五百元之海洛因，並約在臺北縣○○鎮○○路○○號之加油站附近交易，經甲○○應允後，乙○○即於雙方約定時間到達上述約定之地點等候，甲○○即當場手持海洛因一包（毛重0.22公克，驗餘淨重0.02公克）直接交付予乙○○並收取乙○○交付之五百元後，以此方式，將該包第一級毒品海洛因以五百元之代價販賣給乙○○。嗣於同日下午5時30分許，乙○○在臺北縣○○鎮○○路與光明街口，因行跡可疑，為警盤查並當場在其褲子口袋扣得上述向甲○○購得之海洛因一包。
二、案經臺北縣政府警察局三峽分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。查證人乙○○於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，復不符合傳聞法則之例外規定，自不得作為證據。又證人乙○○於偵查中經檢察官以證人身分傳訊具結所為之證述，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，原則上得作為證據，且為保障被告之詰問權，原審及本院於審理中依據被告之聲請傳訊證人乙○○到庭進行交互詰問，而檢察官及被告、辯護人均就上開證人於偵查中之證述事項詰問各該證人，足認被告就該證人於偵查之證言，已行使反對詰問權，且證人乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，亦經具結在案，並與其於原審法院審理中證述與被告交易毒品之情節大致相符，復無證據證明有顯不可信之情況，自有證據能力。
㈡次按檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗；又勘驗
，得為其他必要之處分，同法第212條、第213條第6款亦分別定有明文，故勘驗屬於刑事訴訟法所賦予檢察官之固有權限之一，偵查中僅「檢察官」得因調查證據及犯罪情形而實施勘驗；至檢察事務官既非刑事訴訟法之勘驗主體，則其進行勘驗時所為之勘驗筆錄，即非公務員依法於職務上製作之紀錄文書，是本件公訴人所提之檢察事務官勘驗筆錄，依法並無證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於上開時地交付扣案之海洛因予乙○○並向其收取五百元之事實，惟矢口否認涉有販賣海洛因之犯行，辯稱：伊並沒有販賣海洛因給乙○○，因乙○○感染愛滋病，沒人敢拿毒品給乙○○，伊純粹是站在朋友的立場幫其拿毒品，當時伊跟乙○○一同騎機車去向藥頭買毒品，且跟藥頭交易時，伊與乙○○都坐在機車上等，而五百元毒品之數量很少，一個人施用都不夠，伊並沒有從中獲取利益云云。惟查：
㈠被告於上開時、地將扣案海洛因一包以五百元之代價販賣
給乙○○之事實，業據證人乙○○於偵查中證述綦詳，其於95年10月30日偵查中結證稱：伊只向綽號眼鏡的甲○○買過一次毒品，是於95年8月10日當天向其買的。伊○○○鎮○○路○段○○○巷○弄○號住處騎機車去找被告；伊見到被告後，就拿五百元給被告，被告就「當場」拿一小包海洛因給伊；伊在電話中就有告訴被告說伊要五百元海洛因；伊於95年8月10日就是向偵查卷照片中綽號眼鏡之被告買毒品等語；又於95年12月21日偵查中證稱：我們就約○○○鎮○○路附近的加油站對面見面，伊是向被告買五百元的海洛因，被告到了約定地點後就「直接」把五百元的海洛因交給伊，伊拿到海洛因後騎機車離開，就被警察抓到；伊確定當天有以0000000000號手機通話後，伊才去找被告拿毒品；伊沒有亂咬被告，伊上次開庭還想說不要咬出被告，伊確實有跟被告買毒品；伊與被告之間並沒有恩怨、財物糾紛，雙方之間也沒有相互借錢，伊與被告之間就是單純伊向被告買毒品等語明確。並有被告於上開時地賣予證人乙○○之白色粉末一包（毛重0.22公克，驗餘淨重0.02公克）扣案可資佐證；又上述扣案之白色粉末一包，經送法務部調查局鑑定，確為第一級毒品海洛因（經取樣部分檢驗用罄，驗餘淨重0.02公克，空包裝袋重0.19公克）無誤，有該局人工鑑別編號000000000號之鑑定書一紙在卷可按。至證人乙○○於偵查中雖證稱其與被告電話連絡時間之時間係在被查獲當日下午4、5時許云云，惟被告於原審法院審理中供承：乙○○於95年8月10日有打電話給伊，問伊有沒有辦法拿到一千元的海洛因，伊說有辦法；乙○○當天應該是早上打伊手機，伊只有一支手機，號碼應該是0000000000號等語，經比對證人乙○○所使用0000000000號之通聯紀錄，顯示上開行動電話號碼，確於95年8月10日上午8時36分許有與被告所使用之0000000000號行動電話聯絡之情相符，有上開行動電話通聯紀錄一份在卷可稽，堪認被告上開供述其與證人乙○○聯絡毒品交易之時間為查獲當天早上一節，應屬可採，是證人乙○○於偵查中證述其於查獲當日下午4、5時，以上開行動電話與被告聯絡毒品交易云云，與上開證據資料之出入，應屬證人在時間上之記憶有誤，惟此對於被告確於查獲當日販賣海洛因予證人乙○○之主要事實認定，並不生影響。
㈡至證人乙○○於原審法院審理中結證稱：95年8月10日當
天下午被查獲前沒多久，伊打電話給綽號眼鏡的被告，在電話中伊問被告有沒有東西，東西就是海洛因，伊說有五百元，被告剛開始說其那邊沒有，要伊等一下，要伊20分鐘再過去復興路加油站那邊。伊到達與被告約定○○○鎮○○路加油站那邊時，被告還沒到，伊在那邊等了一下，被告來時候跟伊拿五百元，叫伊等一下，被告就離開了，伊在那等了一下子，被告回來就拿海洛因給伊，就是被抓到那一包。伊不曉得查獲當日之毒品交易情形，這樣算不算是向被告買毒品，是被告要幫伊拿毒品云云。惟查：證人乙○○為警查獲時所扣得之海洛因一包，係乙○○交付五百元給被告時，被告「當場」交予乙○○等情，業經證人乙○○於偵查中證述明確，有如前述，且證人乙○○於原審法院審理中經公訴檢察官進一步詰問後，其證稱：被告是否到了加油站後直接把海洛因交給伊，伊現在忘記了，伊剛才講的是伊現在記得的過程，但查獲當日之交易過程應該是偵查當時記得比較清楚，且伊當時講的都是實話等語，顯見證人乙○○於審理中亦表明有關被告是否當場直接交付毒品一節，其於偵查中證述內容為真實，偵查中證述時之記憶較審理中為清晰，是其上開審理中有關毒品交付過程，顯有因時間推移而致記憶模糊之可能，自堪認其偵查中證述較為可採。況依據證人乙○○於原審法院審理中所證其與被告之電話聯絡內容觀之，渠等在電話中並未有證人乙○○委請被告代為向他人購買毒品之相關談話，與一般委託代為向他人購買毒品之情形亦不符，且證人於原審審理中亦陳稱應該是偵查當時記得比較清楚，我當時講的都是實話（原審法院卷第76頁）。是證人乙○○於原審法院審理中有關其到達約定地點後，被告先向伊收錢後離開，伊等了一下子，被告回來才拿海洛因給伊，是被告幫伊去拿毒品，其於本院審理時亦稱被告係帶其拿毒品云云，無非係事後迴護被告之詞，不足採信。
㈢被告於原審法院準備程序及審理中雖辯稱：伊當時是跟乙
○○一同騎機車去向藥頭買毒品，且跟藥頭交易時，伊與乙○○都坐在機車上等云云，惟查：被告上開辯解，核與證人乙○○上開於偵查及原審法院審理中證述有關當日毒品交易之過程，迥然不同，已無從遽以採信，且證人乙○○於原審法院審理中證稱：伊以前有跟被告一起去買過毒品，是被查獲這次之前的事情，一起去買海洛因，只有一次，是被告開車帶伊去的，伊不認識那個賣海洛因的人，到了時，伊在車上等，甲○○自己去跟人家買的，地點臺北縣或市已不記得，被告買多少伊不曉得，跟誰買的伊也不知道，被告買下來後，我們兩人一起用，有無給被告錢伊不記得了，這與伊這次被查獲的，是不同一次等語，足徵本件確係被告自己以五百元之代價，販賣扣案之海洛因予證人乙○○，並非證人乙○○與被告一同前往向他人購買。是被告辯稱本件係其與乙○○一同騎機車前去向藥頭購買上開海洛因云云，顯係卸責之詞，殊難採信。
㈣本件雖因被告否認有販賣海洛因予證人乙○○之犯行，致
無法查知其販賣海洛因之利得，惟按販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因之價格不低，且取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒重典，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。況被告與證人乙○○並無深交亦非至親，其茍無利得，豈有甘冒重典，而以原價出賣海洛因予乙○○之理，衡諸常理，被告販賣海洛因予證人乙○○，從中賺取差價牟利之營利意圖，至堪認定。
㈤綜上所述，被告販賣第一級毒品海洛因予乙○○之犯行，
事證明確，被告上開辯解，及辯護人辯稱本件欠缺販賣海洛因之雙向通聯電話紀錄，且被告非現行犯，並無足以證明被告販賣海洛因予乙○○之積極證據云云，均非可採，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告販賣前持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載之前科及刑之執行情形，此有本院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑之執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。另本院審酌被告所販賣之海洛因數量尚微，犯罪所得僅五百元，與多次、大量出售海洛因，以賺取巨額價差者，尚屬有別，其因而觸犯法定刑為死刑或無期徒刑之重典，情輕法重，堪予憫恕，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並先加後減之。
四、原審同此事實認定，審酌被告犯罪之動機、目的、手段、其販賣海洛因數量對社會秩序及購買毒品者身心健康所生之危害，及其智識程度，暨犯後否認犯行之態度等一切情狀，依毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條之規定，量處有期徒刑十五年二月，並以扣案之海洛因一包（驗餘淨重
0.02公克），係本件查獲被告販賣予證人乙○○之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；另取樣之海洛因部分，因檢驗用罄而滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。至上開毒品海洛因之外包裝塑膠袋一只，雖係被告販賣毒品予證人乙○○時持以包裹、盛裝毒品所用之物，但因被告業將該包毒品海洛因販賣予乙○○，已屬乙○○所有之物，是就該只外包裝塑膠袋，自不予宣告沒收。按依毒品危害防制條例第19條第1項：「犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年台上字第2670號判決意旨參照），是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。查被告販賣毒品海洛因予證人乙○○時聯絡所用之0000000000號行動電話一支，係被告所有供其本件販賣毒品犯罪所用之物，又被告販賣海洛因之所得五百元，則係被告販賣毒品所得之財物，是上開行動電話、金錢雖均未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，惟如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，其中行動電話部分應追徵其價額，另五百元部分應以其財產抵償之。另以，移送併案部分：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵緝字第3083號、3084號移送併辦意旨略以：被告甲○○⑴基於意圖販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於95年8月3日某時許，在不詳地點，以自備空分裝袋，將海洛因及安非他命分別裝入分裝袋內，藉以販售不特定人士，嗣於同日晚上6時25分許，因形跡可疑，為警在臺北縣三峽鎮復興巷口查獲，並當場扣得海洛因22包（毛重8.01公克）、安非他命2包（毛重4.38公克）、空分裝袋16只、分裝勺3支、注射針筒6支、販賣所得新臺幣（下同）15,200元及行動電話（內含0000000000之SIM卡一枚）一支等物；⑵被告甲○○另基於販賣海洛因之犯意，自95年8月間某日起，以其所有之行動電話0000000000號作為販賣毒品聯絡之工具，於不詳時間，分別在臺北縣三峽鎮之三鶯加油站或遠傳電信行等處，每次均以一千元之代價販售海洛因予 謝芳文 施用共三次，嗣謝芳文於95年8月18日上午9時25分許，為警在臺北縣○○鎮○○路○○○號前查獲，並主動向警方供述其所施用之海洛因，係向甲○○購買，始查悉上情。因認被告甲○○上開⑴之行為，係涉犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之罪嫌，並認被告上開⑵之行為，係涉犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌，且均認與本案起訴販賣第一級毒品海洛因予乙○○之犯行部分，有包括一罪之集合犯關係，爰移送本院併案審理等語。按95年7月1日起施行之修正刑法，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認在刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應僅總括地論以一罪，然其範圍之認定，須與修法之意旨相契合。又集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之的特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院96年台上字第1168號判決意旨可資參照）。查本件被告固有被訴意圖營利而販賣毒品海洛因予證人乙○○之犯行，且上開移送併辦意旨⑴所指被告意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、意圖販賣而持有第二級毒品安非他命等罪嫌，則與被告被訴販賣海洛因予乙○○之行為態樣，顯有不同，犯罪構成要件亦不相同，顯非集合犯之包括一罪關係。另上開移送併辦意旨⑵認被告另有涉犯販賣海洛因予謝芳文之罪嫌，然觀之證人乙○○、謝芳文於偵查、本院審理中之證述情節及上開移送併辦意旨可知，被告販賣毒品海洛因之對象包括乙○○、謝芳文二人，且被告與證人謝芳文間交易毒品海洛因的時間綿延長達二個月之久，是被告上述異時、異地且異其對象之毒品交易行為，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當，況被告亦始終否認有販賣海洛因予乙○○、謝芳文之犯行，是主觀上亦難認係出於被告之一次決意，則被告被訴販賣海洛因予乙○○與上開移送併辦意旨⑵部分，該二者間自非集合犯之實質上一罪關係。綜上所述，上開移送併辦⑴⑵部分，均非本案起訴效力所及，本院無從併予審究，應退由移送機關另為適法之處理。其認事用法，核無違誤。被告上訴否認犯罪，核無理由。檢察官上訴認被告所為不得依法酌減其刑，惟查併辦部分與本案無實質上一罪關係，無從併辦，而本件被告所販賣毒品僅毛重0.22公克、驗餘淨重0.02公克，價值亦僅500元，原審依法酌減其刑，核無不當。檢察官上訴，亦無理由，均應駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國96年10月26日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官王梅英法官陳榮和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林吟玲中華民國96年10月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。