裁判字號：臺灣高等法院111年毒抗字第967號刑事裁定
裁判日期：民國111年12月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事裁定111年度毒抗字第967號抗告人即被告 李鳳阡 上列抗告人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院中華民國111年9月28日111年度毒聲字第196號裁定（聲請案號：臺灣宜蘭地方檢察署111年度聲觀字第168號、111年度毒偵字第293號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣宜蘭地方法院。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即被告李鳳阡（下稱被告）基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國111年2月25日下午7時10分採尿前回溯96小時內之某時，在不詳地點以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次等事實，雖經被告矢口否認，然本件取得之尿液為被告所排放並親自封緘等情，亦據被告供明在卷，復經證人即當時採尿之員警 陳怡儒 證稱無訛，足見本案並無人別或尿液檢體錯誤之情事；又此尿液經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而慈濟大學濫用藥物檢驗中心係以精密之氣相層析質譜儀為確認，其鑑定方法已可排除偽陽性之可能，前開事實堪以認定。又送檢尿液係111年2月25日由被告自行排放、封緘之尿液檢體，且檢測數值高於閾值濃度500ng/ml逾7倍以上，堪認被告辯稱：沒有施用第二級毒品甲基安非他命、尿液檢體有誤云云，委無足採。又被告前未曾因施用毒品案件，受觀察、勒戒或強制戒治處分，是本件檢察官之聲請，核無不合，應予准許，而裁定被告施用第二級毒品，應送勒戒處所觀察、勒戒等語。
二、抗告意旨略以：㈠本件送驗尿液係被告趁至警局前，利用至廁所拿衛生棉之便
，乘機拿取被告早已備妥、以一般眼藥水瓶盛裝之被告兒子數月前尿液，外裹夾鏈袋，置胸罩下方夾帶進警局，員警在被告進警局時並未進行搜身，員警親見倒尿之過程僅是被告將馬桶水裝入試管之過程，員警雖要親自動手，但經被告以沾染經血不便而拒絕，則本件採尿過程與員警陳怡儒證述情節有顯著差異，本件送驗之尿液其中之一即為被告兒子的尿液。被告於偵查中早已要求檢驗兩瓶尿液DNA之同一性，復以被告該時之月經狀況，尿液中有無血液成分一驗即知，何以迄今不驗？衡情，被告如有施用毒品，豈會同意驗尿？況本件開庭時，檢察事務官一開口便說檢察官指示，如果被告承認吸毒，就判被告戒癮治療，正常人聽到戒癮治療應該都會很高興吧？被告為何冒更大的風險承認自己偷換尿？故可認本件送驗尿液並非被告排放。
㈡本件係因竊盜案由取得搜索票，員警再以哄騙方式誘騙被告
開門，且早有風聲顯示因有「專案」要辦被告販賣，方有本件驗尿，是被告所言之事絕非捏造逃脫之實云云。
三、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁
定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，毒品危害防制條例第20條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第24條第1項之規定對於「初犯」及「3年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式。前者係以監禁式治療為特色，目的在求短時間內隔絕施用毒品者之毒品來源，務使其專心戒除毒癮；後者則係以社區醫療處遇替代監禁式治療，使尚未嚴重成癮或衷心戒毒之施用毒品者得以繼續其正常家庭與社會生活，避免其等因尋求戒癮治療而失去親情支持或被迫中斷學業、工作。因此，被告究應採社區式之戒癮治療，或監禁式之觀察、勒戒，乃檢察官依其偵查中之職權，所得行使之裁量權，除有違背法令、事實認定錯誤或其裁量有重大明顯瑕疵之情事外，固非法院得予以實質審查，惟其裁量權之行使並非毫無限制，在裁量決定過程中，除不得逾越法定之裁量範圍（裁量逾越），並應符合法規授權之目的（裁量濫用），且不得有消極不行使裁量權（裁量怠惰）之情事，亦即須為「合義務性裁量」，如有裁量逾越、濫用或怠惰等情形，均構成裁量瑕疵，倘若檢察官未曾審酌於此，逕行對施用毒品之被告聲請觀察勒戒，即難謂有合義務性之裁量。
四、經查：㈠原裁定依被告於111年2月25日下午7時10分為警採得之尿液檢
驗結果呈安非他命（檢出濃度595、414ng/mL）、甲基安非他命（檢出濃度4580、3670ng/mL）陽性反應，排除偽陽性後，認定被告於採尿前回溯96小時內某時，有施用第二級毒品甲基安非他命之事實，固非無見。惟查：
1.被告於111年7月18日首次偵查訊問時，即已供稱：本件尿液一瓶為被告尿液、一瓶為兒子尿液，可認員警搜身不確實，有栽贓之可能等語（見偵卷第13頁），而被告於111年2月25日下午7時10分許經警採集尿液檢體（甲瓶、乙瓶），經送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心以酵素免疫分析法
（EIA）初驗、氣相層析質譜儀（GC/MS）複驗結果，固均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，然該中心亦已於備註欄中載明「甲、乙瓶顏色不同」等情，有該中心檢驗總表、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（尿液檢體編號：TM111017，見警卷第4-6頁、毒偵卷第19-20頁）在卷可稽，是由尿液顏色不同、然均為安非他命、甲基安非他命陽性之情形以觀，非無被告抗辯「尿液所屬人不同、摻有他人尿液？或遭栽贓」之懷疑、或純係「月經所致」？而此非無以被告DNA再行確認調查之可能，此關乎被告究否涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之犯行、而有毒品危害防制條例第20條第1項之適用，事實尚有不明，自有再予調查之必要。
2.復被告前未曾因施用毒品為觀察、勒戒處分程序，亦無其他經檢察官提起公訴或判決有罪之有關毒品之刑事案件，又無另案撤銷假釋、等待入監服刑、在監或在押等情，有被告前案紀錄表可考（見本院卷第21-22頁）。則被告並無毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第2條第2項各款所列不適合為附命完成戒癮治療之緩起訴處分之情事。則縱本件被告係故意施用毒品之情形，被告此等偶一所為之施用毒品行為，是否具有相當程度之戒斷狀態？是否需長期監禁以降低對毒品之依賴？是否另有社區處遇等傷害較小之手段，逕為觀察、勒戒處分究否與比例原則無違？容有疑問。檢察官自應就本件綜合考量之結果，加以敘明以杜裁量怠惰之疑。
㈡至上開查獲現場雖經扣得吸食器1組，惟現場尚有其他數名男
子在場，是尚無積極證據可認該吸食器係屬被告所有，難以逕為不利於被告之認定，自不待言。
五、綜上所述，原審未綜合考量被告個案實際情形，逕認檢察官就被告施用第二級毒品之犯行聲請法院裁定觀察、勒戒，已適法裁量而為觀察勒戒之聲請，尚有未洽。抗告意旨執此指摘原裁定不當，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，並為保障當事人權益及兼顧其審級利益，爰將本案發回原審法院更為適當之裁定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。中華民國111年12月7日
刑事第十一庭審判長法官張江澤
法官章曉文法官郭惠玲以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官湯郁琪中華民國111年12月7日