臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第1862號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第1862號刑事判決

裁判日期：民國106年01月23日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第1862號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林俊傑上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第448號中華民國105年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第11153號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，或已上訴但未提上訴理由，經審判長定期間補正仍未補正者，則應由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號刑事判決意旨參照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度臺上字第4475號判決要旨參照）。
二、上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴意旨略以：
(一)按104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3條定有明文。又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，105年7月1日施行之新修正刑法（下稱新刑法）第2條第2項亦定有明文。關於沒收，新刑法第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。（第1項）」、「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）」、「前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第3項）」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）」。又新刑法第38條之1規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第1項）」、「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第2項）」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第3項）」、「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第4項）」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。（第5項）」。依上揭新刑法之修正後規定，自105年7月1日施行時起，刑法上之沒收係獨立之刑事處分，適用裁判時之法律。
(二)次按，新刑法第38條之2規定：「前條（按即新刑法第38條之1）犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同。（第1項）」、「宣告前二條（按即新刑法第38條、第38條之1）之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。（第2項）」。新刑法第38條之3規定：「第38條之物及第38條之1之犯罪所得之所有權或其他權利，於沒收裁判確定時移轉為國家所有。（第1項）」、「前項情形，第三人對沒收標的之權利或因犯罪而得行使之債權均不受影響。（第2項）」、「第一項之沒收裁判，於確定前，具有禁止處分之效力。（第3項）」。又刑法第131條第2項既規定所得之利益沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，則被告所得之利益，究應直接沒收，抑應追徵價額及其數量或價額若干，自應於判決主文內明白宣示，原判決僅宣示所得之利益沒收，殊嫌含混。最高法院27年上字第2016號判例可參照。準此，關於犯罪所得、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人而依法諭知沒者，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，所應追徵之價額究為若干，自應於判決主文內明白宣示追徵之範圍與價額，或於認定顯有困難時，法院估算認定之價額，否則沒收之裁判既非明確，上揭新刑法關於沒收處分之效力範圍即陷於不明。又若宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微情形，亦應由裁判法院於判決理由中表明不宣告沒收或酌減其數額，否則執行裁判之檢察官要無從逕行裁量而執行之。
(三)原審就被告甲○○（下稱被告）所有，犯本件轉讓禁藥罪所用而未扣案之三星牌行動電話1支（含內置門號0000000000門號卡一張），雖於判決中諭知沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，然對於不能沒收或不宜執行沒收時，所應追徵之價額究為若干，並未於判決
主文內宣示法院估算或認定之價額，其沒收之裁判即非明確，依上開說明，於法自有未合而有判決不適用法則之情事，自難認原判決妥適云云，指摘原審判決關於沒收部分之宣告不當。
三、然查：
(一)檢察官不服原審法院所為之有罪判決，並於上訴書狀敘明上訴理由，依前揭最高法院判決意旨，自毋庸再命補正。
(二)查本件原判決就上訴人上訴部分即原審犯罪事實二、㈠部分，係依憑被告於警、偵訊中及原審時之自白，核與證人 李志強 於警、偵訊中證述之情節相符（見他卷第3頁背面、第32頁），並有門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、原審法院103年聲監字第473號通訊監察書及電話附表（他卷第19頁背面、偵卷第73頁）、被告個人戶籍資料指認表（他卷第25頁）在卷可稽，認定被告之自白與事實相符，被告確有於103年4月28日轉讓重約0.2公克之禁藥甲基安非他命1小包予李志強之犯行。並敘明經比較新舊法結果，應依較有利被告之修正前藥事法第83條第1項規定論科；且援引最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號、98年度台上字第6707號判決意旨，敘明除轉讓第二級毒品淨重10公克以上或成年人對為成年人為轉讓行為外，應優先依藥事法第83條第1項規定處斷，而本案原審犯罪事實二、㈠部分僅轉讓重量約0.2公克之甲基安非他命，依前述判決意旨，應係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。復說明被告前因犯毒品案件，經原審法院以99年度中簡字第1582號、3043號判決各判處有期徒刑4月、5月，並經定應執行刑為有期徒刑8月確定，於100年3月31日易科罰金執行完畢，於5年內再犯本案，構成累犯；及援引最高法院99年度台上字第1367號判決意旨、104年6月30日104年度第11次刑事庭會議決議，敘明本於法律整體適用不得割裂原則，被告轉讓禁藥固於偵查及審判中自白，仍不得另依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。再以行為人之責任為基礎，審酌被告將禁藥甲基安非他命無償提供李志強部分，表面上雖為基於情誼而慨然交付，實則致使他人耽溺毒害而難以自拔，故其此部分之犯行仍值非難；參以被告為國中畢業，曾從事CNC機械組合工作，尚有1名因生病胰臟受損，長期需注射胰島素治療之未成年子女須扶養之智識程度及家庭經濟狀況等情，暨其坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀，就轉讓禁藥予李志強部分，量處有期徒刑8月。另依修正後刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收被告所有供犯罪所用之未扣案而內置門號0000000000號門號卡之三星牌行動電話1支，併依同條第4項為「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」之諭知。從形式上觀察，原判決認定事實並無錯誤，復無採證認事違背經驗法則或論理法則之情形；量刑部分亦以被告責任為基礎，於法定刑度內量刑，妥為斟酌，並說明其審酌之根據及理由，尚無違反經驗法則、論理法則、比例原則、公平原則，或有何其他違法情事，堪稱妥適。
(三)檢察官固執前詞上訴，惟：
1.按新刑法關於供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物或犯罪所得及追徵之範圍與價額，並未就追徵價額之判斷基準時點為規範，則究應以犯罪行為時抑或最後言詞辯論終結時，作為認定追徵價額之判斷基準，已生疑義。若以犯罪行為為判斷基準，則沒收之物嗣後增值之範圍無從追徵其價額；反之，若以最後言詞辯論終結時為判斷基準，則歷次事實審程序則陷入一再認定追徵價額之困境，反使審判程序延宕，似非修法之本意，因此，追徵價額究為若干，宜認屬執行程序應決事項，不應課責法院於審判程序為判斷。從而，法院在裁判主文諭知沒收及追徵為已足，並無諭知追徵之價額若干之必要（臺灣高等法院暨所屬法院105年度法律座談會刑事類提案第一號決議參照。）。
2.至檢察官上訴意旨所引之最高法院27年上字第2016號判例係就依刑法第131條第2項規定應沒收之所得利益，其數量或價額未於判決主文內明白宣示，予以指摘，核與本件已可確定宣告沒收之被告供犯罪所用之物為內置門號0000000000號之三星牌行動電話1支迥異，尚無從引為指摘原審判決未於判決主文內估算或認定追徵之價額不當之依據。
3.綜上，原審判決關於犯罪事實二、㈠部分，諭知就未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含該門號卡1張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並無不當或違誤，檢察官上訴意旨所指，難認有理由，應予駁回。
四、綜上所述，本院依形式上觀察認原審判決認事用法及量刑，並無違法或不當之處，沒收諭知亦已明確，檢察官前揭上訴理由並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由；依上揭法律規定及判決意旨，本件上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國106年1月23日
刑事第十庭審判長法官洪曉能
法官楊真明法官簡璽容上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王麗珍中華民國106年1月23日