裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1524號刑事判決
裁判日期：民國103年09月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1524號上訴人台灣 台北 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告賴致仰選任辯護人魏雯祈律師
陳稚平 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台北地方法院103年度訴字第18號，中華民國103年4月23日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署102年度偵字第20897號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯如附表一各編號所示之販賣第三級毒品罪，共拾玖罪，各處如附表一各編號「所處主刑及從刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年叁月，未扣案販賣毒品所得新臺幣叁萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案如附表二編號一至四所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○明知 愷他 命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規範之第三級毒品，未經許可不得販賣，亦不得持有純質淨重20公克以上 之愷 他命，竟為賺取差價，意圖營利而分別基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，提供其不知情之配偶 陳雅靖 申辦之0000000000號門號供人連繫洽購毒品，先後為下列販賣愷他命行為：
（一）於民國102年7月26日晚間11時26分許，接獲 莊義澤 撥入0000000000號電話稱「你有找到嗎？」、「你不是說要幫我找別的？」等語而知其欲購買愷他命，經 商妥 交易事宜，稍後即在台北市○○區○○街○○巷附近，將其前自不詳之人處購 入之愷 他命3公克出售予莊義澤，並收取價金1500元，賺取其中差價牟利。
（二）於102年8月3日下午5時9分許，接獲 許承旭 撥入0000000000號電話抱怨愷他命數量並詢甲○○之所在等語而知其欲購買愷他命，經商妥交易事宜，稍後即在其當時租住之新北市○○區○○路○○號前，將其先前自不詳之人處購入之愷他命1.2公克出售予許承旭，並收取價金700元，賺取其中差價牟利。
（三）於102年8月4日凌晨3時2分許，接獲莊義澤撥入0000000000號電話稱「15號，昨天那個」等語而知其欲購買愷他命，經商妥交易事宜，稍後即在台北市○○區○○街○○巷附近，將其先前自不詳之人處購入之愷他命3公克出售予莊義澤，並收取價金1500元，賺取其中差價牟利。
（四）於102年8月5日晚間11時19分許，接獲莊義澤撥入0000000000號電話稱「我要25分」「15」等語而知其欲購買愷他命，經商妥交易事宜，稍後即在台北市○○區○○街○○巷附近，將其先前自不詳之人處購入之愷他命3公克出售予莊義澤，並收取價金1500元，賺取其中差價牟利。
（五）於102年8月6日下午5時23分許，接獲莊義澤撥入0000000000號電話稱「20號」等語而知其欲購買愷他命，經商妥交易事宜，稍後即在台北市○○區○○街○○巷附近，將其先前自不詳之人處購入之愷他命4公克出售予莊義澤，並收取價金2000元，賺取其中差價牟利。
（六）於102年8月12日晚間7時28分許，接獲 李培賢 撥入0000000000號洽購愷他命之電話詢問其在何處，並稱「就23我先給你25」、「飽一點啦」等語而知其欲購買愷他命，經商妥交易事宜，稍後即在新北市板橋區光復橋下加油站旁，將其先前自不詳之人處購入之愷他命5公克出售予李培賢，並收取價金2300元，賺取其中差價牟利。
（七）於102年8月13日下午2時許，接獲李培賢撥入0000000000號電話稱「你幫我準備1000的東西」等語而知其欲洽購愷他命，經商妥交易事宜，稍後即在新北市○○區○○路、中山路口之咖啡店前，將其先前自不詳之人處購入之愷他命2公克出售予李培賢，並收取價金1000元，賺取其中差價牟利。
（八）於102年8月16日晚間8時27分許，接獲李培賢撥入0000000000號之電話稱「你先2300給我」、「準備2到3的啦」等語而知其欲洽購愷他命，經商妥交易事宜，稍後即在台北市○○區○○路郵局前，將其先前自不詳之人處購入之愷他命5公克出售予李培賢，並收取價金2300元，賺取其中差價牟利。
（九）於102年8月17日晚間7時53分許，接獲李培賢撥入0000000000號電話稱「我拿1好了，我現在到你家樓下」等語而知其欲購買愷他命，經商妥交易事宜，稍後即在其當時租住之新北市○○區○○路○○號前，將其先前自不詳之人處購入之愷他命2公克出售予李培賢，並收取價金1000元，賺取其中差價牟利。
（十）於102年8月17日晚間10時4分許，接獲 陳少弘 撥入0000000000號電話詢及「你是大還是小」等語而知其欲購買愷他命，經答稱「跟上次一樣」並商妥交易事宜，稍後即在台北市○○區○○街屈臣氏商店前，將其先前自不詳之人處購入之愷他命3公克出售予陳少弘，並收取價金1500元，賺取其中差價牟利。
（十一）於102年8月17日晚間11時17分許，接獲莊義澤撥入0000000000號電話稱「我是問你昨天那個還有嗎？」、「粗的」等語而知其欲購買愷他命，經商妥交易事宜，稍後即在台北市○○區○○街○○巷附近，將其先前自不詳之人處購入之愷他命3公克出售予莊義澤，並收取價金1500元，賺取其中差價牟利。
（十二）於102年8月22日下午4時46分許，接獲李培賢撥入0000000000號電話稱「你帶幾包出來？」、「你帶2包出來」、「5啊」、「裝多點」等語而知其欲洽購愷他命，經商妥交易事宜，稍後即在其當時租住之新北市○○區○○路○○號前，將其先前自不詳之人處購入之愷他命10公克出售予李培賢，並收取價金5000元，賺取其中差價牟利。
（十三）於102年8月22日，在台北市○○區○○街○○巷附近，將其先前自不詳之人處購入之愷他命（重量不詳）出售予莊義澤，並收取價金1000元，賺取其中差價牟利。
（十四）於102年8月23日晚間11時26分許，接獲莊義澤撥入0000000000號電話稱「有嗎？」、「你昨天那個好了，蘆洲那個」等語而知其欲購買愷他命，經商妥交易事宜，稍後即在台北市○○區○○街○○巷附近，將其先前自不詳之人處購入之愷他命4公克出售予莊義澤，並收取價金2000元，賺取其中差價牟利。
（十五）於102年8月27日下午4時25分許，接獲李培賢撥入0000000000號電話稱「你拿兩個下來啦，裝多一點，越裝越少很誇張耶」等語而知其欲洽購愷他命，經商妥交易事宜，稍後即在其當時租住之新北市○○區○○路○○號前，將其先前自不詳之人處購入之愷他命10公克出售予李培賢，並收取價金5000元，賺取其中差價牟利。
（十六）於102年8月29日晚間10時許，先在台北市○○區○○路富邦銀行前，以3萬元之價格向 任柏翰 （綽號 蛋頭 ）購入販入愷他命100公克；嗣於102年8月31日晚間9時18分許接獲莊義澤撥入0000000000號電話，即詢問莊義澤「你一樣嗎？20號嗎？」經莊義澤答稱「好」，繼商妥交易愷他命事宜，稍後即在台北市○○區○○路、００街口，將前開販入之愷他命取出4公克出售予莊義澤，並收取價金2000元，賺取其中差價牟利。
（十七）於102年8月31日某時，先在新北市○○區○○路○○號前，以2萬8000元之價格向不詳姓名、綽號「 小巫 」之成年男子（下稱「小巫」）販入愷他命100公克；嗣於
102年9月1日晚間7時38分許，接獲李培賢撥入0000000000號電話稱「很急」、「給你3000，你不要再裝細沙給我」等語而知其欲洽購愷他命，經商妥交易事宜，稍後即在台北市○○區○○路郵局前，將前開販入之愷他命取出5公克出售予李培賢，並收取價金2500元，賺取其中差價牟利。
（十八）於102年9月3日晚間9時許，先在新北市○○區○○路○○號前，以2萬8000元之價格向「小巫」販入愷他命
100公克；嗣於102年9月3日晚間11時21分許接獲莊義澤傳入0000000000號電話之簡訊稱「12點幫我丟20號記得」等語而知其欲購買愷他命，嗣同日再接獲莊義澤簡訊稱「幫我壓在那罐油的下面」，即亦於103年9月
4日凌晨零時39分許回覆簡訊稱「1:20前會幫你放好」，達成交易之合意，稍後將前開販入之愷他命取出4公克，放在莊義澤位於台北市○○區○○街○○巷○弄○號
4樓住處信箱內，並於其後收取價金2000元，賺取其中差價牟利。
（十九）於102年9月10日凌晨1時許，先在新北市○○區○○路○○號前，以2萬8000元之價格向「小巫」販入愷他命
100公克；嗣於102年10月2日凌晨零時許，在新北市○○區○○路○○號前，將其中愷他命1.2公克出售予許承旭，並收取價金700元，賺取其中差價牟利。嗣經警於102年10月2日下午3時許，持台灣台北地方法院核發之搜索票至甲○○當時租住之新北市○○區○○路○○號
7樓之9住處執行搜索，扣得供販賣愷他命所用之行動電話
1支（如附表二編號1所示）及電子磅秤2台（如附表二編號2所示）、愷他命1袋、5罐、4包（如附表二編號3所示，驗餘淨重共計127.21公克，純質淨重共計123.54公克，另含外包裝）、預備供販賣愷他命分裝所用之分裝袋100個（如附表二編號4所示）。
二、案經台北市政府警察局南港分局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第15
9條之5第1項定有明文。查本件下列所用於證明被告甲○○犯罪之被告以外之人於審判外之供述，公訴人、被告及其辯護人均於本院準備程序中表示同意作為證據（見本院卷第53至54頁），而本院審酌上開供述證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，前揭證據資料應有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵字卷第22至38、343至345頁、原審卷第58之3頁反面、84頁反面、本院卷第53、93頁），且查：
（一）核與證人即購買毒品之人莊義澤、許承旭、李培賢、陳少弘等人分別於警詢及偵查中證述購毒之情節相符（見偵字卷第56至61、327至328、143至146、339至340、92至97、331至332、120至123、335至336頁），並有台北市政府警察局南港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲照片21張、被告持用0000000000號電話與「任柏翰」所持用0000000000號電話、「小巫」所持用0000000000號電話連繫販入愷他命事宜、與莊義澤所持用0000000000號電話、李培賢所持用0000000000號電話、李培賢所持用0000000000號電話、陳少弘所持用0000000000號電話連繫販賣愷他命事宜之通訊監察譯文、台北市政府警察局南港分局102年10月28日北市警南分刑字第0000000000
0號函、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年10月16日濫用藥物檢驗報告、原審法院核發之搜索票、通訊監察書等在卷可稽（見偵字卷第14至17、43至第53、62至63頁反面、147、98至99、124、357、358、359、361、362至363、13、4至9、367頁）；扣案之白色顆粒或白色粉末1袋、5罐及4包等，經送鑑驗結果，亦均檢出愷他命成分（如附表二編號3所示），亦有內政部警政署刑事警察局102年11月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可按（見偵字卷第367頁）；另有如附表二編號1至4所示之物扣案可資為佐，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。
（二）被告雖就如事實欄㈠所示犯行販賣之愷他命數量及金額供承：應為3或4公克、1500元或2000元，但詳細重量及金額忘記了等語（見原審卷第84頁反面），另證人莊義澤亦於偵查中證稱：102年7月27日傳簡訊抱怨被告所給之毒品，係傳簡訊前1天跟被告拿1500元到2000元的愷他命，量不太記得了等語（見偵字卷第328頁），此外並無其他證據可為證明被告當次販賣愷他命之數量及金額，基於罪疑惟輕之原則，應認被告此次係以1500元之價格販賣愷他命3公克予莊義澤，併此敘明。
（三）如事實欄㈠至、至所示之毒品交易，均有被告與各購買者間聯繫交易事宜之電話通話譯文、被告、各購買者關於該譯文內容承認為關於交易愷他命事宜之陳述可得為證，如前所引；另關於事實欄於102年8月22日之愷他命交易部分，參諸警詢、偵查中經提示莊義澤於102年8月晚間11時22分2秒撥打至被告0000000000號電話之通話譯文，關於莊義澤於該日洽購愷他命時，抱怨稱：「不要昨天那個可以嗎？」被告答以：「不要昨天那個，我再找找看，昨天那個也不好嗎？」莊義澤表示不好，被告即稱：「那也不好，奇怪，你顆粒沒改，比較幼你也不喜歡，我再找找看。」、「因為我找別種，也是沒有那麼重，你可以問，現在外面煙沒有做很重，你走鼻孔都可以。」等內容，經被告於警詢中供承：22日有賣愷他命，係莊義澤反應其出售的愷他命品質不好等語（見偵查卷第334頁反面、28頁），另證人莊義澤亦於警詢中陳稱：該通電話是伊打給被告，被告前一天拿給伊的愷他命，用抽煙的方式吸食並沒味道等語（見偵查卷第59頁），及於偵查中證稱：這次是22日買的，但味道不太喜歡，22日有買1000至2000元；22、23日都有交易，價錢都是1000至2000元，都在伊００街住處巷口等語（見偵查卷第327頁反面至32
8頁），堪認被告確有如事實欄所示於102年8月22日出售愷他命予莊義澤之行為；又關於此次交易之金額、愷他命數量，僅證人莊義澤曾述及1000元至2000元等語，別無其他證據可憑，基於罪疑惟輕之原則，應認被告此次係以1000元之價格販賣不詳數量之愷他命予莊義澤，亦予敘明。
（四）承上，並經被告坦承其販賣愷他命係為賺取差價等語（見本院卷第93頁反面），經比較其如事實欄至各次販入、賣出愷他命之價格，確均存有相當之價差；再參以愷他命之價格不低，取得非易，而販賣毒品係政府嚴加查緝之違法行為，又係重罪，非可公然為之，其販售通路及管道獨特，並無公定之價格，復可任意分裝或增減其份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、當時之資力、需求量及對行情之認知等各因素而為機動調整，販毒者設若無利可圖，應無甘冒被查獲移送法辦重刑之危險而平白聯繫、取、交毒品、經手其中之必要，是依論理法則及社會通常經驗之合理判斷，其販入之價格當較售出之價格低廉；被告供承其於本件各次犯行有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，衡情足採。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：
（一）核被告如事實欄㈠至所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又按毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等情形；其中販入或賣出，祇要以營利為目的，有一於此，其犯罪即屬完成；於販入後復行賣出之態樣，行為人基於營利之意思販入毒品至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪；查如事實欄至部分，被告係基於營利之意圖，先分別向任柏翰或「小巫」販入愷他命後，再行出售予莊義澤、李培賢或許承旭（原判決於此贅載陳少弘）等情，業據被告供承不諱，其於各該次販入愷他命後復首次賣出之行為，應係基於單一犯意之接續行為，各論以販賣第三級毒品既遂之實質一罪。被告如事實欄犯行持有純質淨重逾20公克以上之第三級毒品愷他命之低度行為，應為該次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再者，被告於偵查、審理中均自白確有如事實欄㈠至所示各次販賣愷他命牟利之事實，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（二）被告另主張其於被警查獲後，曾於102年10月2日前往警局檢舉毒品來源 林聖修 、 賴威廷 ，其等有被警查獲等語。惟經本院詢以其本件19次犯行，究主張何次所販賣愷他命之來源係林聖修、賴威廷2人？嗣經辯護人於103年7月30日具陳報狀表列被告如事實欄㈠、㈥至㈩各次犯行之毒品來源係任柏翰、如事實欄㈡至㈤、、、、至各次犯行之毒品來源係林聖修、如事實欄所示犯行之毒品來源係賴威廷、如事實欄所示犯行之毒品來源係「小巫」等情（見本院卷第70至71頁），惟除表列任柏翰、林聖修、賴威廷、「小巫」等人為毒品來源外，並未提出任何事證，其中如事實欄至部分，更與本件卷證資料、被告前所坦承販入毒品之來源等不相符；且按毒品危害防制條例第17條第1項得減輕其刑規定所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出關於本案毒品來源之有關資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲其他正犯或共犯而言；故被告所供出者，應係關於本案毒品來源之事證，公務員因而破獲者，亦係與本案相關之其他正犯或共犯，且被告之「供出毒品來源」與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑；若被告供出毒品來源之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。查被告雖有於警詢時指證賴威廷、林聖修為其毒品上游，並經警報請檢察官偵辦，惟於各相關偵查作為後，並未查得被告所述林聖修、賴威廷販賣毒品之相關情事，有台北市政府警察局南港分局103年6月11日北市警南分刑字第00000000000號函暨所附職務報告可按（見本院卷第40至42頁），至該函雖亦檢附該分局將林聖修移送偵辦之移送書（見本院卷第43頁），惟該分局係移送林聖修於103年3月19日之施用、持有毒品等犯行，衡與被告所販賣愷他命之來源無關。被告雖於上訴理由狀檢附新聞列印資料1份為其所指賴威廷遭警查獲販賣愷他命之佐證，惟觀該份新聞內容，係指「板橋分局」因接獲線報，檢警經過近2個月布線監聽而於102年10月15日逮獲賴姓男子等情（見本院卷第26頁），顯見早在本件被告被查獲之前，警方業就賴威廷上開報載販毒事宜開始進行偵辦；況被告於102年10月7日警詢時，經警提示其以0000000000號電話撥打給0000000000電話之內容，係答稱：賴威廷想出愷他命給伊，但伊「沒有」跟賴威廷買等語（見本院卷第62頁），亦係就警方已質疑賴威廷販毒之事，否認賴威廷為其毒品來源。承上各節，關於辯護人103年7月30日具狀所載被告本件各次犯行之毒品來源，迄無因被告供出之毒品來源而發動調查或偵查，並進而破獲之情形存在，尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕被告之刑。
（三）辯護人雖辯稱：被告販賣對象僅4人，販賣所得非高，與長期大量走私進口販賣毒品之大盤、中盤之毒梟有異，且被告上有年邁雙親、父親中度肢體殘障，另有2名年幼子女需照顧，期能依刑法第59條規定酌減其刑等語。然按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，亦即必於犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告前於98年間，業因販賣第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院判處有期徒刑2年，緩刑5年（緩刑期間自99年5月3日起至104年5月2日止），有本院被告前案紀錄表在卷可佐，被告已深知毒品對他人身心、國民健康之殘害，併國家為杜絕毒品危害之嚴刑峻令，亦知其上有雙親、下有幼子，既獲前案之寬典，給予自新之機會，應自珍惜，勿再招致刑律，其竟為不法私利，即均漠視不顧，恣意販賣第三級毒品愷他命達19次，漫延毒害，戕人身心，其助長毒品歪風之危害不可謂微，依被告各次行為時之情狀，無論客觀之犯行或主觀之惡性，均無何特殊原因或環境等顯可憫恕之處；再參以毒品危害防制條例第4條第3項所設「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」之法定刑範圍，已足衡酌大盤毒梟、中、小盤販賣或吸毒同儕間互通有無等不同販賣毒品犯罪情節而為衡酌、比例量刑；況被告各次犯行業依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已如前述，相較於販賣愷他命對於國民健康、社會之危害程度，實無即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重、法重情輕之失衡情狀，在客觀上不足以引起一般人之同情，本件衡與刑法第59條規定情形有違，無從據之酌減刑度；辯護人此部分請求，並無可採，併為說明。
三、原審據以論科，固非無見，然查：（一）被告各次販賣愷他命之數量及其利得多寡，關乎量刑輕重之衡酌，而被告如事實欄之犯行所販賣愷他命之數量不詳、價金為1000元等情，均如前述；原審認係販賣愷他命4公克部分，尚無證據資料可佐，所認價金為2000元部分，亦不符罪疑惟輕之原則，均有違誤；（二）單純持有純質淨重未逾20公克以上之第三級毒品者，並非刑法科責之行為；本件除如事實欄之犯行後所查獲如附表二編號3所示之愷他命外，其餘各次犯行，原審均未認定及證明被告所持有之愷他命純質淨重達20公克以上，則原判決理由欄所論「被告因販賣而持有第三級毒品愷他命之低度行為，各為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪」等語，即有未洽。（三）原判決於主文欄記載扣案如附表二編號3所示之愷他命驗餘淨重共123.
6公克，於事實、理由欄則均記載驗餘淨重共123.63公克，互不相符，且與實際驗餘淨重共計127.21公克，純質淨重共計123.54公克（如附表二編號3所示），亦有出入，併予指明。（四）扣案如附表二編號4所示之分裝袋100個，係屬供犯罪預備之物，且應於最後1次（即事實欄所示）販賣毒品犯行宣告沒收；原判決於如附表之罪認該等分裝袋係被告供各次販毒所用之物，且於附表㈠至各罪項下均為沒收之諭知，亦有未合。
四、檢察官不服原判決，提起上訴，意旨略以：被告所犯販賣第三級毒品罪，共19罪，原審各次量處之刑固屬妥適；惟被告所犯之罪共計19罪，且經警在被告住處搜索扣得行動電話1支、電子磅秤2具、分裝袋100個及第三級毒品愷他命共計
1袋、5罐及4包（驗餘總淨重123.6公克）等物，足見被告並非偶發性犯罪；且被告所犯販賣第三級毒品罪之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
」之罪，足認立法意旨已採重罰之刑事政策，以期維護國民身心健康，是就被告行為整體觀之，應予較高之非難評價，然原審所定應執行刑僅為有期徒刑8年6月，較之各宣告刑合併之刑期59年2月而言，顯未反應被告多次販賣毒品罪行之嚴重性，有違罪刑相當原則等語。被告亦不服原判決而提起上訴，意旨略以：㈠被告於警詢時已供稱任柏翰、「小巫」為其毒品來源，縱未提供其等姓名，然其等電話已為檢警所掌握，檢警即非不可能因被告之供述而查獲之；應詳實調查是否有因被告供出來源而查獲共犯，原判決就被告如何不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，未予說明。南港分局偵查隊之報告雖稱經對於綽號蛋頭等人實施通訊監察，然渠等已無通話或無發現談論毒品情事等語。惟毒品危害防制條例第17條第1項係規範被告供出來源而查獲共犯，並未限制係被告供出來源後，來源者所為之其他犯行。
縱被告供出來源後，渠等並未繼續販賣毒品，仍非不得調查渠等究有無提供毒品予被告。㈡被告於102年10月4日另以匿名方式向南港分局檢舉其毒品來源為賴威廷、林聖修，倘其所供出之來源確有因此遭查獲，仍得依毒品危害防制條例第17條第1項減刑。被告所供出之上游賴威廷於被告製作檢舉筆錄後，確實遭警方查獲，原審未予減刑，自有可議。㈢觀之原審量處被告之刑度，係以販賣金額之差距為量刑基準，然被告犯行除有2次販賣所得為5000元稍高外，其餘皆為
700元至2500元不等之金額，差距實屬有限，然原審判決竟有2年10月至3年4月不等之刑度，差距高達半年，量刑有違比例原則；再細繹原審就編號9犯罪所得為1000元之犯行及編號19犯罪所得700元之犯行，犯罪所得差距300元而科以相同之刑度；然犯罪所得差距同屬300元之編號5及編號
6犯行，刑度竟差距兩個月，量刑顯有輕重失衡。㈣較之其他定應執行刑案例，原判決所定應執行刑顯有過重之失當。
㈤緩刑期間內再犯他罪，仍依刑法第59條減輕其刑之判決，不乏其例，被告販賣愷他命雖達19次，然販賣之對象僅4人，雖販賣所得有部分達5000元，然多半約僅700至2000元不等，販賣所得非高，販賣毒品之數量亦屬輕微，販賣之時間亦集中於102年7月底至同年10月初，被告為獨子，上有年邁雙親，下有2未成年子女，均需被告悉心照料，是衡量被告客觀犯行及主觀惡性，其犯罪情狀不無情堪憫恕之處，有情輕法重之情，應得依刑法第59條減輕其刑等語。惟查：
（一）關於被告所供毒品來源部分，如何與毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑要件不符，及其犯罪情狀如何與刑法第59條規定情形有違，均無從據以減輕其刑，本院已說明如前。
（二）又按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，本件除如事實欄部分因所認定事實之不同而重為量處其刑外，其餘部分，原判決於量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，顯係以行為人之責任為基礎，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，所量處之各刑，洵屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。又原判決固斟及被告各次犯行販賣愷他命之數量、金額等因素，而為差別之量刑，係審酌被告各次犯行擴散毒害之嚴重性、犯罪之利得等，而有所處刑度之級距，要非僅繫於各次價金之數額；被告上訴意旨所認一定之金額必等同於一定之自由刑刑度差距部分，係出於臆斷而不可採。
（三）再按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則；又刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪處罰之期待等，為綜合判斷。經參以本件查獲之愷他命數量非微、包裝各異、販賣次數、對象並非單一等情觀之，被告所為尚非僅屬施用毒品者間互通有無之偶發性犯罪，顯欲以之營生，此自其於
102年7月27日與莊義澤互通簡訊表述：「我賣這是養我婆養我兒子，顧我爸媽，我沒賺黑心錢。」等語（見偵字卷第26頁反面至27、62頁反面），及於本院審理中供承：
伊貿易公司業務沒有做後，碰到一位高中同學在販賣愷他命，伊覺得很好賺，才有這些犯行等語（見本院卷第94頁反面），亦可得見；且被告於98年間業因販賣第二級毒品案件經判處有期徒刑之前案紀錄，已獲緩刑之寬貸，於緩刑期間仍受利益所誘，鋌而走險，涉及本案，實有較高之非難性；惟再觀之被告本件各次犯行之行為態樣一致，係警方對被告起疑後，透過通訊監察之實施而發覺其各次犯行，其犯罪時間自102年7月26日起至9月10日止，歷時非短，然偵查機關或礙於人力，未能派警於線上實施監聽，一發現被告進行交易，立即將之逮捕，截斷毒品之流通、毒害之擴散，而係於被告多次犯行之後，迄102年10月
2日始進行拘捕，此前被告已遂行本件多次販賣毒品行為；而被告犯罪後，已能坦承所為，明確說明其所圖得之利益，且檢舉其他販毒者，應已知己之非；是原審綜酌犯罪行為人本身及所犯各罪各情而為應執行刑之量定，難謂失當；惟本件如附表一編號13所示之罪所處之刑既經重行量處，當亦隨而重定其應執行刑。
五、綜上，本件上訴雖均無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告有前載販賣毒品之前科紀錄之素行，深知毒癮易染難戒，對身心殘害至深，且正值壯年，竟不思正途發展，於緩刑期間猶不知悛悔，漠視法令之禁制，重蹈覆轍，開放其行動電話供他人隨時撥打洽問毒品，與來電之人以暗語即可相互明白係交易毒品且達致交易條件之合意，顯見其等具有相當之交易默契，並不分日夜，可隨而進行交易，資以毒品流通之便利，交易次數達19次，對象則有4人，均非少數，為一己私利而戕害他人身心健康，其擴張毒害，敗壞社會風氣，實難為逭；兼酌其各次販賣愷他命之數量、金額及其獲利，及其為高中畢業、曾從事於貿易業務等之智識程度，已婚、育有2名幼子，及家中經濟 賴伊 及伊姊、母親負擔，另父親因病有賴照顧等經濟狀況，及其犯後自始坦承犯行，詳實供述，尚知悔悟，態度良好等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。
六、沒收：
（一）被告如事實欄㈠至所示各次販賣愷他命犯行所先後收取之價金，為被告販賣毒品所得，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各該罪項下宣告沒收，且因均未扣案，皆併諭知如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
（二）扣案如附表二編號1所示之行動電話1支、如附表二編號
2所示之電子磅秤2台，均係被告所有並供其犯如事實欄㈠至所示各次販賣毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該罪項下宣告沒收。至扣案行動電話中之門號0000000000號SIM卡1張，因申登人係陳雅靖，而非被告所有，有通聯調閱查詢單1紙在卷可參（見聲拘字卷第82頁），另該行動電話機具所使用之門號，僅係使用者向電信業者申請租用而取得其使用權，並非申請使用者所有，自不得就該SIM卡、門號為沒收之諭知，附此說明。
（三）扣案如附表二編號3所示之愷他命1袋、5罐、4包，均係被告待售之第三級毒品，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，於附表一編號19之罪項下宣告沒收。
至用以盛裝上 開愷 他命之外包裝，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應與上開毒品各視為一體，依同規定併予沒收。
（四）扣案如附表二編號4所示之分裝袋100個，經被告於本院審理中供稱：該等分裝袋均是新的，用來分裝愷他命等語（見本院卷第79頁），堪認係屬供犯罪預備之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，於最後1次（即附表一編號19所示）販賣毒品犯行宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第
2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官張進豐到庭執行職務。
中華民國103年9月23日
刑事第十四庭審判長法官彭幸鳴
法官劉秉鑫法官張永宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜姿中華民國103年9月23日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第三項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。