裁判字號：臺灣桃園地方法院100年易字第1178號刑事判決
裁判日期：民國101年08月31日
裁判案由：竊盜
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度易字第1178號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告李文廣
姜金泉上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第9884號、100年度偵字第12665號），本院判決如下：
主文李文廣結夥三人以上，攜帶兇器，踰越牆垣竊盜，未遂，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之電動切割機壹臺、油壓剪貳支、鈑手貳支，均沒收。
姜金泉結夥三人以上，攜帶兇器，踰越牆垣竊盜，未遂，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之電動切割機壹臺、油壓剪貳支、鈑手貳支，均沒收。
事實
一、李文廣前因故買贓物案件，經本院以95年度壢簡字第369號判決判處有期徒刑5月確定，復因施用第二級毒品案件，經本院以95年度壢簡字第587號判決判處有期徒刑6月確定，上開2罪刑嗣經本院以95年度聲字第3084號裁定定應執行刑為有期徒刑10月確定，於民國95年11月28日入監執行，並於96年6月7日縮刑期滿執行完畢；又因施用第二級毒品案件，經本院以98年度壢簡字第2668號判決判處有期徒刑5月，上訴後，繼經本院以98年度簡上字第1175號判決駁回上訴確定，於99年5月6日入監執行，甫於99年10月4日執行完畢出監。姜金泉前因攜帶兇器竊盜案件，經本院以93年度易字第731號判決判處有期徒刑6月確定，又因攜帶兇器竊盜案件，經本院以94年度易字第300號判決判處有期徒刑7月確定，復因施用第二級毒品案件，經本院以94年度壢簡字第1949號判決判處有期徒刑3月確定，上開3罪刑接續執行，於94年10月1日入監執行，於95年10月31日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於96年1月11日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而視為執行完畢；再因攜帶兇器竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以96年度易字第90
2號判決判處有期徒刑1年4月，上訴後，繼經臺灣高等法院臺中分院以96年度上易字第1650號判決駁回上訴確定，又因加重竊盜案件，經本院以96年度易字第1245號判決判處有期徒刑7月確定，上開2罪刑嗣經本院以98年度聲字第3414號裁定定應執行有期徒刑為1年10月確定；更因加重竊盜案件，經本院以98年度易字第138號判決判處有期徒刑10月確定，並與前揭應執行刑有期徒刑1年10月接續執行，於97年
6月4日入監執行，甫於99年8月14日縮短刑期執行完畢。
二、詎李文廣、姜金泉均仍不知悔悟，緣姜金泉與某真實姓名年籍不詳綽號「 阿強 」之成年男子，以及某真實姓名年籍不詳均已成年之謝姓夫婦，因知悉址設桃園縣○○鄉○○○路○段○○○號之廠房（該廠房為富而樂運動器材股份有限公司所有）現閒置中，無人看管，認有機可趁，姜金泉乃向李文廣提議前往上址廠房竊取鐵板、鐵塊等物變賣，經李文廣應允，其等乃共同基於竊盜之犯意聯絡，於100年3月14日，先由李文廣駕駛某不詳車牌號碼之貨車，至桃園縣新屋鄉笨港村47號協泰氣體有限公司，租用客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器乙炔鋼瓶3瓶，姜金泉另提供其所有客觀上亦足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器電動切割機1臺、油壓剪2支、鈑手2支，以作為切割鐵板、鐵塊之工具，俟於100年3月16日上午10時48分許，姜金泉與「阿強」、謝姓夫婦即先行前往上址廠房，李文廣則駕駛自用小客車自行前往，並均自上址外圍牆垣遭不詳人士鑿穿之洞口踰越而入，其等進入廠房內部後，謝姓男子旋在該地之鋼架旁，架起鋁梯攀爬，並手持乙炔鋼瓶、電動切割機、油壓剪切割鋼架、鐵柱、鐵板，李文廣、姜金泉、「阿強」、謝姓男子之配偶則在旁等候，或拖拉掉落在地面之鐵板、鐵塊、鐵絲，或撿拾、分裝鐵板、鐵塊、鐵絲，惟因乙炔鋼瓶在地上拖動發出之聲音過大，經附近民眾察覺有異後通知村長報警，嗣於同日中午12時50分許經警前往巡查，當場查獲李文廣，並扣得電動切割機1臺、油壓剪2支、鈑手2支、乙炔鋼瓶3瓶，及經切割完成之鐵板、鐵塊、鐵絲等物，姜金泉、「阿強」及謝姓夫婦則乘隙逃逸，致其等因而未能得逞，後經李文廣供出上情，始循線查獲姜金泉。
三、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第3項亦有明定。
按刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權。依刑事訴訟法第229條至第231條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第100條之2準用同法第100條之1第1項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。經查：
㈠、被告李文廣對其於100年3月16日警詢中之自白否認證據能力，辯稱筆錄記載內容係警員自問自答，與其所述不符云云，惟經本院於審理程序中當庭勘驗被告李文廣於100年3月16日之警詢錄音光碟，勘驗結果為：警詢過程確有全程錄音，並採一問一答方式製作筆錄，警員問話語氣平和，並無以強暴、脅迫或以不正方法取供之情事，被告李文廣回答警員問題語氣亦稱自然等情，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第59頁），堪認被告李文廣於警詢中所為不利於己之陳述，並無出於警員以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而取得，依刑事訴訟法第156條第
1項規定，自應認具有證據能力。至該次製作之調查筆錄，經本院勘驗後確有部分筆錄記載與錄音內容未盡相符之處（見本院卷第54頁背面至59頁），此部分筆錄內容自應以勘驗筆錄記載之譯文為準。
㈡、被告李文廣復抗辯其於100年3月16日偵訊中之自白無證據能力，辯稱：該次偵訊筆錄是依照警詢筆錄內容抄下，與其所述不符云云，惟經本院於審理程序當庭勘驗被告李文廣於
100年3月16日之偵訊錄音光碟，勘驗結果為：偵訊過程確有全程錄音、錄影，並採一問一答方式製作筆錄，檢察官問話語氣平和，並無強暴、脅迫或以不正方法取供之情事，被告李文廣回答問題時語氣、表情、手勢亦稱自然等情，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第61頁），堪認被告李文廣於檢察官偵訊中所為不利於己之陳述，亦無出於檢察官以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而取得，依刑事訴訟法第156條第1項規定，自應認具有證據能力。至該次製作之偵訊筆錄，經本院勘驗後亦有部分筆錄記載與錄音內容未盡相符之處（見本院卷第59頁背面至61頁），此部分筆錄內容同應以勘驗筆錄記載之譯文為準，併予敘明。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。經查，證人 劉嘉航 在臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為，並經具結，證人劉嘉航未曾提及檢察官在偵訊時有任何強暴、脅迫、詐欺、利誘等以不正方法取供之情，其陳述時之心理狀況健全、並無受外力干擾，觀諸偵訊筆錄之記載形式，本院亦查無檢察官在上開偵訊時有任何以不正方法訊問，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力。
三、第按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，公訴人及被告二人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執（見100年度審易字第1904號卷第12頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告二人於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告李文廣、姜金泉均矢口否認有何加重竊盜未遂之犯行，被告李文廣於警詢、偵訊中先辯稱：現場為廢棄工廠，其以為該等鐵塊、鐵絲是無人所有之廢棄物云云，嗣於本院審理時辯稱：其當時去案發地點係找姜金泉辦理機車過戶之事，並未行竊云云；被告姜金泉則辯稱：其當時人在家中或妹夫 徐增欽 位於新竹縣湖口鄉附近之工廠，並未至案發現場云云，經查：
㈠、上揭犯罪事實，迭經被告李文廣於警詢中坦認：其朋友「 兜哥 」（即姜金泉）打電話告知工廠那邊有廢鐵，問其要不要過去撿，當天中午其就開車過去，從工廠靠馬路牆壁的洞爬進裡面，進去之後，看到有人在切鐵皮屋的屋頂鐵架，其看一看，就拿米袋在旁邊撿廢鐵，撿了約10公斤。現場當時還有「兜哥」、「阿強」、一個姓謝的、一個女的在場，姓謝的年輕人在割鐵，姜金泉則是用撿的，他等割斷下來就拉到旁邊。後來看到警察緊張，其想要走就跌倒等語詳確（見本院卷第56至59頁），並指認被告姜金泉之相片影像資料為「兜哥」（見100年度偵字第9884號卷第32頁）；及於偵訊中供承：其朋友姜金泉打電話說工廠那邊有廢鐵可以撿，其就從工廠靠馬路圍牆的洞爬進裡面，拿兩個袋子去工廠撿廢鐵，撿了約10公斤。當時有4個人在上手割鐵，是姜金泉他們
4個人把鐵皮屋的鐵片、鐵柱切割的。另外3個人一個叫「阿強」、一個姓謝，一個是姓謝的太太。電動切割機、油壓剪、鈑手都是姜金泉的等語不諱（見本院卷第59頁背面至61頁背面）；及於本院審理時 陳明 ：被告姜金泉說租用乙炔鋼瓶要載去壞工廠那邊，因為他沒有車子、沒有錢，所以其就去載氧氣、乙炔鋼瓶，且先付款，並在卷附之收據上簽下李文廣的名字等語明確（見本院卷第102頁背面至103頁）；並據被告姜金泉於偵訊中坦承：其確有於100年3月16日中午，通知被告李文廣○○○鄉○○○路○段○○○號工廠撿拾鐵片、鐵屑等語屬實（見100年度偵字第12665號卷第19頁），核與證人即同案被告李文廣於本院審理時證稱：姜金泉說租用乙炔鋼瓶要載去壞工廠那邊，因為他沒有車子、沒有錢，所以其就去載氧氣、乙炔鋼瓶，且先付款，並在卷附之收據上簽下李文廣的名字。在庭的被告「兜哥」即姜金泉打電話跟其說廢工廠有廢鐵可以撿，還說圍牆上有兩個洞，裡面一個洞，旁邊一個洞。其把車子開進去，進到工廠後，看到有一個人踩在兩、三樓高的梯子上面燒鐵，姜金泉在梯子下面走來走去的，爬梯子燒鐵的是謝姓男子，之後「阿強」和姓謝的太太就進來了。後來警察來時，站在所長面前的是「阿強」等語（見本院卷第51至53頁背面、第102頁背面至
103頁）；及證人劉嘉航即查獲警員於偵查中證稱：本案是因附近村民聽見乙炔鋼瓶在地上拖動之聲音後通知村長，村長向警方報案後，由我和所長一起到現場處理。到達現場時，看到該處為廢棄之工廠，大門被封起來，嫌犯在後面鑿了洞，所長先鑽進去看，看到4個人，其中兩個男子跑掉，剩下 劉鳳香 及另一名拿著鋁梯與油壓剪之男子，我和所長先去追捕另外兩個人，其中一個就是被告李文廣，另外一個則逃逸。等我們回到工廠時，只剩下劉鳳香，另外一名男子也逃跑了。現場有兩包麻布袋、已經綁好的鐵片，切割機、鈑手、油壓剪都是在現場查獲的，是竊嫌遺留在現場之物品等語（見100年度偵字第12665號卷第13至15頁）；及證人即查獲警員 吳家訓 於本院審理時證稱：我當天接到民眾報案表示目睹3位以上之竊嫌進入桃園縣○○鄉○○路○段○○○號工廠偷竊鐵塊後，即與備勤警員前往上址追查。到達現場後，看到工廠之磚塊圍籬被打出一個狗洞，我們也循著洞鑽進去看，進去工廠內，先看到劉鳳香在牆角踱步，再走進去一點，則看到一位年輕人拿著鋁梯、油壓剪正在移動位置，地上有被油壓剪、乙炔切割下來之鐵塊，我喝令這位年輕人把他的犯罪工具放下，在還沒有制服他之前，就看到左側牆角有兩位男性，其中一個就是李文廣，另一個從走態行動來看，可以確定是年紀較大的男子，但沒有看到他的正面長相。當時李文廣他們像正在尋看有何值錢物品，李文廣與此名男子一看到我們警察拔腿就跑，從圍籬另外一個狗洞鑽出去。當下我叫備勤警員看著拿鋁梯、油壓剪的年輕人，我去追李文廣他們，後來我抓住李文廣，而另外一位男子則被他逃逸。我抓到李文廣後，帶著李文廣回工廠現場找備勤警員，但因備勤警員沒有聽懂我的指令，結果讓拿鋁梯、油壓剪的年輕人跑掉了。現場扣到切割機、油壓剪、乙炔鋼瓶等語（見本院卷第34至36頁）；及證人劉鳳香到庭證稱：100年3月16日中午，我有前往桃園縣○○鄉○○○路○段○○○號工廠內。因為我兒子受傷住院，急著要用錢，當天中午我打電話給李文廣想要拿回之前請他幫忙賣魚苗的錢，他說他人在新屋，要我去新屋五股廟過去左邊的壞工廠，我到工廠時，有打電話給李文廣，他說他人在壞工廠，他叫我順著旁邊的洞鑽進去等語（見本院卷第37頁及背面）；以及證人 陳雯茹 證稱：其任職之富而樂運動器材股份有限公司上址廠房內設備遭人竊取，且經警方當場查獲。公司並未同意被告李文廣、姜金泉進入公司內拆除設備等語（見100年度偵字第9884號卷第42至43頁，本院卷第76頁背面至77頁）大致相符。而證人李文廣與被告姜金泉並無仇怨，衡情應無甘冒偽證罪之風險，而構詞設陷被告姜金泉之可能，其證述應值採信。參以被告姜金泉於100年3月16日中午10時48分許至同日中午12時12分許，其行動電話通訊基地台位置均在桃園縣○○鄉○○路○○○號8樓樓頂，而該基地台位置之可通訊範圍確涵括本案案發地點，有被告姜金泉持用之0000000000號行動電話門號通聯紀錄暨遠傳電信股份有限公司100年11月16日遠傳（發）字第10011103747號函文附卷可憑（見100年度偵字第12665號卷第24頁，本院卷第30頁），顯見被告姜金泉於
100年3月16日中午10時48分許至同日中午12時12分許之期間內，確身處於桃園縣○○鄉○○○路○段○○○號之廠房內，益徵證人李文廣上開證述非屬虛妄。此外，復有被告李文廣於100年3月14日署名向協泰氣體有限公司購買氧氣暨租用乙炔鋼瓶之借用單影本1紙（見本院卷第84頁）、桃園縣政府警察局楊梅分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、代保管條、贓物領據保管單1紙、查獲現場照片14張（見100年度偵字第9884號卷第44至46頁、第48至57頁），及扣案之電動切割機1臺、油壓剪2支、鈑手2支、乙炔鋼瓶3瓶可佐，足認被告李文廣、姜金泉不利於己之任意性自白與事實相符，堪信為真實。
㈡、被告姜金泉雖以前詞置辯，惟查：證人即同案被告李文廣於本院審理時業證稱：在庭的被告「兜哥」即姜金泉打電話跟其說廢工廠有廢鐵可以撿，還說圍牆上有兩個洞，裡面一個洞，旁邊一個洞。其把車子開進去，進到工廠後，看到有一個人踩在兩、三樓高的梯子上面燒鐵，姜金泉在梯子下面走來走去的，爬梯子燒鐵的是謝姓男子，之後「阿強」和姓謝的太太就進來了等語明確（見本院卷第51至53頁），而被告姜金泉當庭聽聞證人李文廣上開證述後，亦一度坦認：李文廣講的沒有錯，不過那個工具不是其去載的等語不諱（見本院卷第53頁背面）， 嗣始 改稱其當天沒有在現場，是在新竹工作云云（見本院卷第53頁背面），所辯是否可信，已有重大疑慮。再參諸被告姜金泉於100年3月16日中午10時48分許至同日中午12時12分許，其行動電話通訊基地台位置均在桃園縣○○鄉○○路○○○號8樓樓頂，且該基地台位置之可通訊範圍確涵括本案案發地點，而不包括被告姜金泉位於桃園縣○○鄉○○○路○段○○○號之住處，此有被告姜金泉持用之0000000000號行動電話門號通聯紀錄暨遠傳電信股份有限公司100年11月16日遠傳（發）字第10011103747號函文說明附卷可憑（見100年度偵字第12665號卷第24頁，本院卷第30頁），顯見被告姜金泉於100年3月16日中午10時48分許至同日中午12時12分許之期間內，確身處桃園縣○○鄉○○○路1段303號之廠房內，甚屬明確。況證人徐增欽亦到庭證稱：其係於100年4、5月間，在新竹縣○○鄉○○村○○路○○號蓋房子時，請被告幫其工作等語（見本院卷第54頁及背面），並有證人徐增欽於100年4月25日購買施工材料之估價單1紙存卷可參（見本院卷第67頁），適足佐證被告姜金泉於100年3月16日當日實未至新竹縣替徐增欽工作，允無疑義。被告姜金泉辯稱：其當時人在家中或妹夫徐增欽位於新竹縣湖口鄉附近之工廠，並未至案發現場云云，要屬事後推諉卸責之詞，委不足採信。
㈢、被告李文廣雖以前詞置辯，惟查：
１、本件被告李文廣所撿拾經某謝姓男子銲切之鐵板、鐵塊、鐵絲等物，係屬址設桃園縣○○鄉○○○路○段○○○號富而樂運動器材股份有限公司所有之廠房內設備一節，業據證人陳雯茹證述明確，業如前述，並有現場照片14張在卷可稽，是前開鐵板、鐵塊、鐵絲係屬富而樂運動器材股份有限公司享有所有權之物，並非無主物，至為明確。再者，該謝姓男子所銲切之鋼架、鐵柱、鐵板，乃上址廠房內之設備，雖因廠房久未管理而有荒廢之情，然依一般事理常情觀之，若未經所有權人同意，仍非可任令他人隨意銲切變賣，前開鋼架、鐵柱、鐵板既仍佇立於廠房內土地上，並具有一定之經濟價值，縱現場已無人使用，仍難認該鋼架、鐵柱、鐵板已屬無主之廢棄物。參以被告李文廣之職業為遊覽車司機，此有其警詢筆錄所載之個人基本資料附卷可參（見100年度偵字第9884號卷第13頁），被告李文廣、姜金泉於本案案發當時均為已滿62歲之成年人，顯見被告李文廣、姜金泉皆非無一般智識、基本社會生活經驗之人，而此次被告李文廣、姜金泉係在該謝姓男子攀爬鋁梯，利用乙炔鋼瓶、電動切割機、油壓剪銲切裁割位於廠房內之鋼架、鐵柱、鐵板，並非單純撿拾土地上之廢棄物、資源回收物品，被告李文廣、姜金泉依現場之情狀，理當知悉上揭鋼架、鐵柱、鐵板與一般經人拋棄之無主廢棄物迥異，被告李文廣於偵訊中並坦認：其不知道姜金泉有無經過工廠同意去拿裡面之東西等語不諱（見本院卷第60頁），於本院審理時復坦承：「我去別人家就錯了」等語（見本院卷第36頁），既被告李文廣、姜金泉事前已計劃持乙炔鋼瓶、電動切割機、油壓剪攀爬鋁梯銲切鋼架，並由被告李文廣出面承租乙炔鋼瓶，其等當已知悉係竊取他人之物，而有竊盜之犯意無訛，足證被告李文廣、姜金泉就上開竊盜犯行與「阿強」、謝姓夫婦之間，係約由被告李文廣出面承租乙炔鋼瓶，由被告姜金泉提供電動切割機、油壓剪、鈑手等工具，再由該謝姓男子持上開犯罪工具下手行竊，被告李文廣、姜金泉與「阿強」、謝姓男子之配偶則一同把風接應，並搬運竊得之物，被告李文廣、姜金泉就本案竊盜犯行，有犯意聯絡與行為分擔，至為明確。被告李文廣一度辯稱現場為廢棄工廠，以為該鋼架是廢棄物云云，顯係避重就輕圖免刑責之詞，不足採信。
２、被告李文廣於本院審理時雖另辯稱：其當時去案發地點係找姜金泉辦理機車過戶之事，並未行竊云云，然此經被告姜金泉所否認，況倘被告李文廣當日至案發地點確僅係找被告姜金泉洽談機車過戶事宜，於為警查獲時，自當向警方陳明，然其於警詢中非但絲毫未提及此情，且遲至檢察官偵訊時，亦均未就該情述明，是被告於本院審理時始改稱其當時去案發地點係找姜金泉辦理機車過戶之事云云，自難採信。
㈣、綜上所述，被告李文廣、姜金泉上開所辯情詞，無非事後卸責之語，委無可採。本件事證明確，被告二人犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按刑法第321條第1項第2款所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言（最高法院22年上字第454號判例要旨參照）。次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，其所謂兇器，種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。又刑法第321條第1項第4款所稱結夥三人以上之竊盜罪，係指在場共同實施或在場參與分擔，實施犯罪之人有三人以上者而言（最高法院83年台上字第5815號判決要旨參照）。被告李文廣、姜金泉與「阿強」、謝姓夫婦等五人前往上址廠房行竊時，係自該廠房外圍牆垣遭不詳人鑿穿之洞口踰越而入，且確攜帶乙炔鋼瓶3瓶、電動切割機1臺、油壓剪2支、鈑手2支用以銲切鋼架，業據被告李文廣陳述明確，而該乙炔鋼瓶所噴出之火焰既可裁切鋼架、鐵柱、鐵板，持之朝人噴焰，自可灼傷人體，另電動切割機1臺、油壓剪2支、鈑手2支性質亦皆尖銳可用以切割、拆卸硬物，客觀上自足對人之生命、身體、安全構成威脅，顯均屬兇器無疑。
㈡、是核被告李文廣、姜金泉之所為，均係犯刑法第321條第2項、第1項第2款、第3款、第4款之結夥三人以上，攜帶兇器，逾越牆垣竊盜未遂罪。起訴意旨認被告二人所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜既遂罪，而漏未援引刑法第321條第1項第2款、第4款規定，雖尚有未恰，惟僅係加重條件認定有異，並對於犯罪階段認定有誤，尚不生變更起訴法條問題。被告李文廣、姜金泉與綽號「阿強」之成年男子及謝姓夫婦之間，就本件結夥三人以上，攜帶兇器，逾越牆垣竊盜未遂犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告李文廣、姜金泉前各有如事實欄所載之犯罪科刑執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
2份附卷可稽，是其等於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之加重竊盜未遂罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告李文廣、姜金泉雖已著手於竊盜行為之實施，惟於部分鐵板、鐵塊、鐵絲仍散置於地面，尚未將所有鐵板、鐵塊、鐵絲取走之際，即遭警員查獲而未得逞，其等持有該鐵板、鐵塊、鐵絲之狀態並未穩固，亦未完全剝奪被害人之持有狀態，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之，被告二人之刑有加重及減輕之事由，爰依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
㈢、茲審酌被告李文廣、姜金泉不以正當途徑獲取金錢，竟共謀竊取他人財物變賣，所為顯屬非是，犯後均飾卸狡辯，態度欠佳，惟考量其等甫著手本件竊盜犯行，旋為警查獲而未得逞，所生危害非鉅，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度、生活狀況及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈣、扣案之電動切割機1臺、油壓剪2支、鈑手2支，均係被告姜金泉所有，供其等犯本件加重竊盜罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於被告二人均宣告沒收。至於扣案之乙炔鋼瓶3瓶，固屬被告李文廣、姜金泉持之竊取上開鐵板等物所用之犯罪工具，然非被告李文廣、姜金泉所有，而係協泰氣體有限公司所有之物，此經證人 黃金麒 即協泰氣體有限公司負責人於本院審理時陳述明確（見本院卷第102頁），亦非屬違禁物，本院自不得宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第2項、第1項第2款、第3款、第4款、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官白勝文到庭執行職務。
中華民國101年8月31日
刑事第五庭法官劉淑玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官許婉茹中華民國101年9月5日附錄本案論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。