裁判字號：臺灣高雄地方法院108年訴字第66號刑事判決
裁判日期：民國108年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決108年度訴字第66號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告蔡宏男選任辯護人顏知樂律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第17611號），本院判決如下：
主文蔡宏男販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑肆年貳月。
扣案如附表一所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、蔡宏男明知愷他命係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國107年9月7日9時48分，持用其所有如附表一編號1所示門號0000000000號行動電話，與來電洽購毒品之 李心如 相互聯繫，而後於同日9時59分許通話後未久，在蔡宏男位於高雄市○○區○○路○○○○號13樓住處，販賣愷他命1包與李心如，並收取價金新臺幣（下同）2,000元。 嗣經警 對上開行動電話門號實施通訊監察，並於107年9月13日10時58分許，持搜索票在蔡宏男前揭住處扣得如附表一編號1至2所示前揭供販毒聯絡之行動電話1支、上開販賣剩餘第三級毒品愷他命6包，進而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用具有傳聞性質之證據，業經檢察官、被告及其辯護人於本院審理中明示同意有證據能力（見本院108年度訴字第66號卷〈下稱本院卷〉第65頁），本院審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性之情形，作為證據使用皆屬適當，揆諸前開說明，自有證據能力。
㈡本判決下引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定
程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠前揭事實，業據被告於偵查及本院審理時均自白不諱（見臺
灣高雄地方檢察署107年度偵字第17611號卷〈下稱偵卷〉第269-272頁，本院卷第65、104頁），核與證人李心如於警詢、偵訊時證述內容相符（見臺灣高雄地方檢察署107年度他字第5332號卷〈下稱他卷〉第66-74、95-97頁），並有高雄市政府警察局左營分局通訊監察譯文表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人李心如之尿液採證代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告與扣案物照片在卷可稽（見偵卷第35、83-87、171、307、289、291、309頁），且扣案如附表一編號2所示愷他命6包，經送驗結果檢出愷他命成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑（見偵卷第79頁）；復有被告所有供本件犯行所用如附表一編號1所示行動電話1支扣案可證，足見被告上開自白與事實相符，可以採信。
㈡又販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，
販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其營利之不法意圖則一，而我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。查本件販賣第三級毒品犯行業經被告收取價金，被告並自承：李心如向我要愷他命，但我是做工的無法請她，要用賣的等語（見本院卷第118-119頁），又衡諸被告與購毒者之間又非至親，亦無有何特殊交誼，衡諸常情，茍非有利可圖，實無甘冒重罪風險僅以購入價格更行轉售而不求利得之理，更無甘冒遭查緝法辦之風險而平白為該等購毒者取得毒品之可能，益徵其等販賣毒品予該等購毒者，有利可圖，堪認被告前揭販賣毒品係基於營利之意圖所為無訛。
㈢綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第
三級毒品罪。至被告持有第三級毒品之行為，因純質淨重未逾20公克，不構成刑事上犯罪，自不生持有為販賣所吸收不另論罪之問題，附此敘明。
㈡刑之加重與減輕
1.被告前因①違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以98年度上訴字第478號判處有期徒刑2年8月，共
3罪，上訴後經最高法院以100年台上字第1865號駁回上訴確定；又因②違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以107年度上訴字第1380號判處有期徒刑5年2月，上訴後經最高法院以100年台上字第2890號駁回上訴確定。前揭①②各罪，再經臺灣高等法院臺南分院以100年度聲字第714號裁定應執行有期徒刑8年2月確定，並於104年
9月3日縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣於107年7月13日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第17-26頁）。其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。至司法院大法官於108年2月22日作成釋字第775號解釋，雖指明：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」，惟本件被告於有期徒刑執行完畢未久即再犯本罪，足認其刑罰反應力薄弱，故並非於不符合刑法第59條所定要件下加重最低本刑，致其所受刑罰超過應負擔罪責之情況，自無上開解釋意旨適用，併此指明。
2.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告前揭販賣第三級毒品犯行，於偵查及審判中均自白不諱，業如前述，爰依法減輕其刑，並依法先加後減之。
3.末辯護人雖請求適用刑法第59條酌減其刑。惟刑法第59條酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有適用。查販賣第三級毒品對社會風氣危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告明知毒品對人體危害之烈，竟仍為上開犯行，對社會治安具有相當危害，衡諸被告販賣第三級毒品愷他命與他人施用並收取價金，無非係為圖取利益，犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫之情狀；況販賣第三級毒品罪之最輕本刑為有期徒刑7年以上，被告因符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑要件，復因被告為累犯，依法先加後減，亦無宣告法定最低刑度猶嫌過重之情形，尚無刑法第59條酌減其刑之適用。
㈢量刑依據
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，詎其無視法律禁令，猶仍販賣第三級毒品愷他命與他人施用，應予責難；惟兼衡被告販賣毒品之數量及金額非鉅，始終坦承犯行之犯後態度；另斟以被告自述學歷為國中畢業、業工（見偵卷第37頁）、因右手第一掌骨粉碎性骨折且有腦震盪之傷勢，倚賴職災補助維生，並提出高雄榮民總醫院診斷證明書、勞動部勞工保險局函文資佐（見本院卷第125、127頁），及其犯罪手段、情節、犯罪所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收之宣告㈠按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，
不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表一編號1所示之行動電話1支，業據被告坦承係其所有供本件販賣毒品聯絡所使用等語（見本院卷第112頁），應依前揭規定，隨同被告所犯販賣第三級毒品罪，宣告沒收之。
㈡毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級
毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言，倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用。查扣案如附表一編號2所示之第三級毒品愷他命6包，係本件販賣剩餘之第三級毒品，已如前述，性質係屬違禁物；另前開毒品之包裝袋，含有微量之毒品殘留無法析淨，均無析離之實益，自應整體視為第三級毒品，均應依刑法第38條第1項之規定，隨同被告前揭犯行，宣告沒收之。至因鑑驗用罄之毒品，因業已滅失，爰不諭知沒收。
㈢未扣案之販毒所得
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又針對犯罪行為人之犯罪所得，修正後刑法係採「相對義務沒收原則」，於所得範圍之計算上採取「總額說」，不問犯罪之成本、利潤，均應予宣告沒收。查本件販毒價金2,000元，業據證人李心如證述已交付，且被告亦自承已收取等語（見他卷第71頁，本院卷第118頁），係屬被告本件販毒所得，雖未扣案，仍應隨同被告所犯販賣第三級毒品罪，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣至附表二所示之物，業據被告陳明：扣案如附表二所示手機
、現金、K盤與夾鏈袋是我自己的，均與本案無關等語（見本院卷第112頁），卷內復查無其他積極事證，足認前述物品與本件販賣第三級毒品犯行有何關聯性，爰均不於本案宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官高志誠提起公訴，檢察官高嘉惠、陳建烈到庭執行職務。
中華民國108年5月31日
刑事第一庭審判長法官鄭詠仁
法官張震法官鄭伊倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年5月31日
書記官郭素蓉【附錄】本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
【附表一】┌─┬────────────┬───────┬────────┐│編│扣案物品│鑑定結果│沒收依據││號││││├─┼────────────┼───────┼────────┤│1│行動電話1支（含門號0909│無│毒品危害防制條例│││107405號SIM卡1枚，IMEI││第19條第1項│││碼：000000000000000號）│││├─┼────────────┼───────┼────────┤│2│第三級毒品愷他命6包（各│驗出第三級毒品│刑法第38條第1項│││含包裝袋1只，驗前淨重合│愷他命成分【見││││計10.386公克、驗後淨重合│偵卷第357、35││││計10.323公克）│9頁】││└─┴────────────┴───────┴────────┘【附表二】┌─┬─────────────────────────────┐│編│扣案物品││號││├─┼─────────────────────────────┤│1│行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚，IMEI碼：866005│││000000000號）│├─┼─────────────────────────────┤│2│新臺幣19,000元│├─┼─────────────────────────────┤│3│K盤（含卡片）1組│├─┼─────────────────────────────┤│4│夾鏈袋1包│└─┴─────────────────────────────┘