裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第4334號刑事判決
裁判日期：民國99年03月18日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣板橋地方法院刑事判決98年度訴字第4334號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳怡君律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第15401號），本院判決如下：
主文甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月。
其餘被訴販賣第一級毒品部分，無罪。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命，係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，且屬藥事法所稱之禁藥，因具成癮性、濫用性及對社會危害性，未經許可不得販賣及轉讓，竟於民國98年4月間，在臺北縣土城市○○路某廟口後面之新大樓內，無償轉讓約0.02公克之安非他命予 陳志維 （起訴書誤載 陳志雄 ）施用1次，嗣於98年5月24日18時許，為警在臺北縣土城市○○街○○號8樓之5之甲○○住處查扣安非他命吸食器1組、安非他命吸管1支、殘渣袋2個、電子磅秤1臺及行動電話1支（含SIM卡1張、門號0000000000），而循線得悉上情（甲○○涉犯施用第一、二級毒品部分，業經本院98年度訴字第2370號應執行有期徒刑10月確定，現執行中）。
二、案經臺北縣政府警察局中和第二分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官所提被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告及辯護人於本院準備及審判期日，皆表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、上揭被告甲○○於98年4月間，在臺北縣土城市○○路某廟口後面之新大樓內，無償轉讓約0.02公克之安非他命予陳志維施用1次之事實，迭據被告於偵查中及本院審理時自白甚詳（偵卷第138頁、本院卷第53、85頁），核與證人陳志維於檢察官偵訊時之具結證述情節大致相符（偵卷第113頁），足以擔保被告之自白與事實相符，是此部分事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪科刑之法律適用：
(一)查「安非他命」雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金」。而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新台幣5百萬元以下罰金」。又按毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數量，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，行政院並據該規定於93年1月7日發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，該標準第2條第1項第1款、第2款規定：「轉讓、持有第二級毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至2分之1」，並自發布日施行；其後行政院另於98年11月20修正名稱為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，依該標準第2條第1項第2款規定：「轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一」，並自發布日施行。
(二)查本件被告甲○○於審理中自承轉讓予陳志維施用之安非他命約0.02公克；此外復無積極證據證明被告轉讓第二級毒品已達淨重10公克之事實，自不得依上開標準加重其刑，而應優先適用藥事法藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上3582號判決參照）。
(三)論罪科刑及沒收：
１、核被告甲○○所為，係違反藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告持有第二級毒品之低度行為為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因施用毒品案件，經本院以94年簡字第2935號判處有期徒刑5月確定，於95年9月27日執行完畢；再因持有一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度易更一字第7號判處有期徒刑4月確定，復因施用毒品等案件，經該院以94年度訴字第1537號、95年度易字第523號判處有期徒刑1年4月、6月確定，嗣經該院以96年度聲減字第1899號裁定將上開3罪各減刑為有期徒刑2月、8月、3月，並定應執行刑為有期徒刑1年確定；又因施用毒品等案件，經本院以96年度訴字第1270號判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年，並經本院以96年度聲減字第7400號裁定將上開2罪各減刑為有期徒刑4月、3月，及定應執行刑為有期徒刑6月確定，上開各罪接續執行後，於97年5月21日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告有上開施用毒品前科，其明知毒品海洛因對於人體有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，而仍轉讓第二級毒品安非他命予陳志維施用，實屬不該；兼衡本件被告僅轉讓安非他命1次，且轉讓數量尚少，所生危害非重，另被告已於犯後坦承犯行等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。至扣案之安非他命吸食器1組、安非他命吸管1支、殘渣袋2個、電子磅秤1臺及行動電話1支（含SIM卡1張、門號0000000000），核皆與此部分轉讓第二級毒品之犯行無關，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○於98年5月22日下午某時許，在臺北縣土城市○○路上之三元宮以新臺幣（下同）1,000元之代價，販售海洛因1包（0.2公克）予乙○○，並完成交易，嗣於98年5月24日18時許，為警在臺北縣土城市○○街○○號8樓之5之被告住處，扣得安非他命吸食器1組、安非他命吸管1支、殘渣袋2個、電子磅秤1臺及行動電話1支（含SIM卡1張、門號0000000000），因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照），且為刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。
三、訊據被告坦承有使用上開0000000000門號之事實，惟堅決否認有於98年5月22日下午某時許，在臺北縣土城市○○路上之三元宮以1,000元之代價，販售海洛因1包予乙○○之犯行。本件公訴意旨認被告另涉上開販賣第一級毒品之犯行，主要係以證人乙○○於警詢及偵查中、證人即警員證人 葉蕙豪 、 劉進清 、 鍾國楨 於偵查中之證述，與卷附被告甲○○使用門號0000000000與乙○○使用門號0000000000之雙向通聯資料查詢表及上開扣案物品，為其認定依據。惟查：
(一)證人乙○○於警詢證稱：我第一次向甲○○購買毒品海洛因是經由朋友介紹後，以相同之方法聯繫，當時係購買1,000元之毒品海洛因1小包，第一次交易時間大約98年01月中旬左右，在台北縣中和市○○路上，詳細地址我不清楚，我們是以一手交錢一手交毒品之方式進行毒品交易；最後一次也是以相同之方法聯繫，當時我購買1,000元之毒品海洛因1小包，交易時間大約98年05月22日14至15時許，在台北縣中和市○○路上的全家便利商店，我們是以一手交錢一手交毒品之方式，進行毒品交易云云（偵卷第19頁）；證人乙○○於警詢所言，並無起訴書指稱乙○○有於98年5月22日下午某時許，在「臺北縣土城市○○路上之三元宮」以1,000元之代價，向被告購買海洛因1包之事實。
(二)證人乙○○於偵查中證稱：我於98年5月24日晚上，有使用0000000000門號打電話給「 阿榮 」問他安非他命價錢，是「阿榮」接的電話，我問他安非他命1克多少錢，他沒跟我講多少，他說他要幫我問問看價格，我就跟他約在中和那個地方，就被查獲，沒有扣到東西，就被帶到警察局驗尿還有做筆錄，驗完後就放我走了，我在警詢中有說透過朋友介紹向綽號 小榮 之被告購買過海洛因共5次，第1次買1包1千元，交易時間大約為98年1月中旬，在台北縣中和市○○路上，一手交錢一手交貨，最後1次是98年5月22日14至15時許，在台北縣中和市○○路上全家便利商店，也是買1,000元，每次都是以0000000000號撥打0000000000號連絡被告等語，那時候在警察局，是警察叫我咬甲○○販賣，我被警察騙，警察說我如果有咬小榮販賣，尿就不用送，結果我就咬了，沒想到還是一樣照移送，結果尿液檢驗報告出來是海洛因陽性反應，當天電話聯繫只是要詢問小榮毒品的行情，小榮只是答應幫我問問看，我想問到的話，一人出一半一起去買，當時我身上帶了2,000元，我是要問安非他命云云（偵卷第90頁）；就證人乙○○於偵查中所言，亦無起訴書所稱乙○○有於98年5月22日下午某時許，在「臺北縣土城市○○路上之三元宮」以1,000元之代價，向被告購買海洛因1包之事實；況證人乙○○於偵查中證稱其於查獲時，是要購買安非他命，並改證稱其於警詢時，有故意指證被告有上開販賣海洛因之情事，是證人乙○○於上開警詢所言是否可採，已有疑義。
(三)又證人即警員證人葉蕙豪、劉進清、鍾國楨（下稱葉蕙豪等
3人），皆係本件於98年5月24日18時許，在臺北縣土城市○○街○○號8樓之5之被告住處，查獲被告之在場員警，證人葉蕙豪等3人於偵查中均證稱並未目睹乙○○於98年5月22日下午某時許，曾在臺北縣土城市○○路上之三元宮向被告購買海洛因之情事（偵卷第74至79、87至89頁）；另卷附被告使用門號0000000000與乙○○使用門號0000000000之雙向通聯資料查詢表，僅得證明被告與乙○○曾於98年5月22日14至15時許有連絡之事實；再上開扣案物品係安非他命吸食器1組、安非他命吸管1支、殘渣袋2個及電子磅秤1臺，係專供被告施用安非他命使用之物品；均無從認定被告有何上開販賣第一級毒品海洛因之情事。
(四)綜上，本件自難僅依證人乙○○於警詢之單一證述，而認定被告有此販賣第一級毒品海洛因之犯行；此部分既無足夠之證據予以證明，本院認為仍存有合理之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告確有此部分被訴犯行。此外，檢察官復未提出其他積極證據，資以證明被告確有所指此部分之犯行，揆諸首揭法律規定與說明，既無足夠證據確信公訴意旨之指述為真實，不能證明被告犯罪，本院自應為被告此部分無罪判決之諭知。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃嘉妮到庭執行職務。
中華民國99年3月18日
刑事第三庭審判長法官王屏夏
法官王偉光法官蘇揚旭上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李郁禎中華民國99年3月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。