裁判字號：臺灣高等法院95年上字第676號民事判決
裁判日期：民國96年02月27日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院民事判決95年度上字第676號上訴人丙○○訴訟代理人 林家駿 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 龍其祥 律師上列當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國95年6月23日臺灣板橋地方法院95年度訴字第741號第一審判決提起上訴，並為聲明之擴張及訴之追加，本院於96年2月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰玖拾玖萬玖仟玖佰捌拾元及自民國95年6月23日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人應另給付上訴人新台幣貳佰玖拾玖萬玖仟玖佰捌拾元及自民國95年11月12日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人其餘擴張之訴駁回。
第一審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
第二審及擴張之訴，訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人供擔保新台幣貳佰萬元後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣伍佰玖拾玖萬玖仟玖佰陸拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新台幣（以下同）599萬9960元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償止按年息百分之5計算之利息。
三、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人追加依不當得利規定請求。
二、被上訴人主張抵銷並無理由。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、如受不利益判決，願供擔保免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、證人乙○○之證言不足採。
二、上訴人應證明被上訴人有不當得利。理由
一、
㈠、上訴人於原審主張依借貸關係請求被上訴人給付，於本院追加依不當得利關係請求，核其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定，應予許可。
㈡、上訴人於原審請求被上訴人及原審共同被告丁○○共同給付
599萬9960元（即請求上訴人及丁○○各給付299萬9980元）並加計遲延利息；於本院請求被上訴人給付599萬9960元並加計遲延利息，核係擴張應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定無違，應予許可。
二、上訴人主張被上訴人於民國82年間起即陸續以其個人需資金為由，向上訴人借貸金錢，陸續共借新台幣（以下同）3614萬4000元，被上訴人已分期償還2583萬6000元，尚欠1030萬8000元，被上訴人承諾每月利息以6萬計，分3年36期償還，每月連同利息償還34萬6000元，還款期間自92年4月5日至95年3月5日止，截至94年8月止，被上訴人共計已償還1007萬6000元，尚欠238萬元。嗣被上訴人對上訴人稱，因其另亟需資金周轉，擬向銀行借貸，而貸得之款項亦將一次清償上開尚積欠上訴人之款項，然因銀行經理告知需被上訴人帳戶內有600萬元之資力證明，故請上訴人匯入該款項至被上訴人之帳戶，以便其向銀行貸款，上訴人乃於94年9月30日分二次共計匯款599萬9960元入被上訴人台灣新光商業銀行（下稱新光銀行）帳戶。嗣後上訴人向被上訴人催討所借之款項，被上訴人稱該所借款項已全數匯入原審共同被告丁○○帳戶，無力償還而拒絕，爰於先位主張依消費借貸關係請求被上訴人給付，備位主張依不當得利關係請求被上訴人給付，並聲明被上訴人應給付上訴人599萬9960元及自起訴狀繕本送達翌日起之遲延利息。
被上訴人對上訴人於94年9月30日分二次共計匯款599萬9960元入其新光銀行之帳戶，及被上訴人因資金吃緊，擬向融資公司借款，融資公司要求被上訴人在銀行存入600萬元以為資力證明，被上訴人乃要求上訴人匯入系爭款項等情不爭執，惟否認系爭款項係被上訴人向上訴人之借款，辯以兩造於92年12月19日訂立轉售合約，約定上訴人將訴外人上記廢棄物清除有限公司（下稱上記公司）及萬能廢棄物清除有限公司（下稱萬能公司）（上記公司、萬能公司實際負責人均為上訴人之子 程中華 ）以2000萬元價格讓售予被上訴人，上訴人六年內不得經營相關性質之行業，惟上訴人之子程中華違反轉售合約中競業禁止之約定，被上訴人依約得請求上訴人給付2000萬元懲罰性賠償金，嗣被上訴人因擬向融資公司貸款，乃要求上訴人先給付賠償金600萬元。縱被上訴人對上訴人有系爭借款債務，其亦得以上訴人對其所負上開2000萬元違約金債務抵銷云云。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並為聲明之擴張及訴之追加）
三、查本件被上訴人於94年9月28日於新光銀行新開設帳號000-000-0000000-0帳戶（下稱系爭帳戶），上訴人於94年9月30日分別匯款299萬9960元及300萬元至被上訴人系爭帳戶，被上訴人並於同日以語音轉帳方式分4次：200萬元3次，另6萬0010元1次，共計606萬0010元至原審共同被告丁○○在新光銀行新莊分行000-000-0000000-0號帳戶。同日訴外人 林志欽 攜丁○○上開帳戶存摺暨印章至新光銀行東興簡易型分行企圖領款，經新光銀行行員發現有疑似詐騙之情形後，經新光銀行襄理與被上訴人連絡確認被上訴人未作轉出金額之動作後，即先控管丁○○帳戶，並協助被上訴人向警方報案。被上訴人即於當日15時10分許，前往新竹市警察局第二分局報案，新光銀行輔大分行於同日接獲新竹市警察局傳真被上訴人之報案三聯單，即將丁○○系爭帳戶設定為警示戶等情，有上訴人提出之匯款申請書、新光銀行95年11月24日（95）新光銀業務字第4775號函暨附件、新竹市警察局第二分局95年11月30日竹市警二分偵字第0950026957號函暨附件等可稽（見原審卷第7-10頁、本院卷第90-102頁、106-117頁），且為兩造所不爭執，堪認為真正。
四、上訴人主張被上訴人因擬向銀行借貸，然因銀行經理告知需被上訴人帳戶內有600萬元之資力證明，故請上訴人匯入款項至被上訴人之帳戶，以便其向銀行貸款，上訴人乃於94年9月30日分二次共計匯款599萬9960元入被上訴人系爭帳戶， 爰先位 依借貸關係請求被上訴人償還599萬9960元及加計遲延利息。被上訴人對其擬向融資公司借款，融資公司要求其存入600萬元以證明資力始願借款，被上訴人乃要求上訴人先匯入600萬元之情不爭執（見原審卷第35-36頁、本院卷第44-45頁），惟否認系爭款項係借款，辯稱係上訴人匯入之款項係違約金，並主張以上訴人所負違約金債務抵銷云云。茲審酌如下：
㈠、查上訴人所舉證人乙○○於95年10月11日，在本院結證「去年9、10月間，甲○○透過一個選民來找我說有緊要事，說他向丙○○買公司，丙○○也借了他許多錢，他要把錢拿去買房子的時候，說把錢匯到某個銀行錢被騙了，希望我能夠將他錢匯人的帳戶凍結，…我就試試看，…過了幾天丙○○也託人來找我，說被凍結的錢是他的，丙○○說他借了李小姐一千多萬，我說李小姐說只有向你借了幾百萬元，我不清楚，就打電話給李小姐請他面當面談，但李小姐不接電話，…但李小姐確實在我面前說丙○○借他幾百萬元，詳細數目不記得。」（見本院卷第43頁）。雖證人乙○○另證稱其找 吳東亮 秘書告知被上訴人遭詐騙乙事，希新光銀行能先凍結帳戶，吳東亮秘書要其補一個文去，其有補一個文云云（見本院卷第43頁），而本院函請新光銀行查明「在甲○○依法凍結系爭項前，是否曾接獲該行總公司人員來電指示凍結系爭款項」，該行函復本院謂「否。」（見本院卷第91頁），與證人乙○○所述情節有異。惟查新光銀行輔大分行以95年1月6日（95）新光銀新莊字第001號函檢附丁○○系爭帳戶往來明細予行政院金融監督管理委員會銀行局時，確曾以副本抄送立法委員乙○○國會辦公室，有上訴人提出之上開函可稽（見原審卷第11頁），是堪認證人乙○○確因此案與新光銀行人員接洽，而證人乙○○現任立法委員，事務繁忙，其於本院作證時距本件發生已逾一年，其上開與事實不符之陳述或因記憶模楜，惟尚不得以此即認證人證述被上訴人有向其陳述被上訴人有向上訴人借款乙節與事實不符，而不足採。是上訴人主張系爭599萬9660元係被上訴人向其借款乙節，核與情理無違，應屬可採。
㈡、被上訴人抗辯上訴人之子程中華為上記公司及萬能公司之實際負責人，以其父即上訴人為上記公司、其母 程紫琴 為萬能公司之名義負責人。92年12月19日，被上訴人與上訴人簽訂公司讓渡契約，約定被上訴人支付上訴人2000萬元，上記及萬能公司所有資產及營業讓與被上訴人，上訴人及程中華不得經營同性質行業，否則將賠償同額款項以為懲罰，詎程中華竟於94年8月間違反轉售合約中競業禁止之約定，擔任日中廢棄物清除有限公司（下稱日中公司）負責人，經營廢棄物清理業務，並利用其先前經營上記公司等客戶之關係，將客戶挖至日中公司，上訴人依約應給付2000萬元懲罰性賠償金，被上訴人得與本件所負債務抵銷云云（見原審卷第42頁）。
查被上訴人所提兩造於92年12月19日所立轉售合約第10條固約定「訂約之同時甲方（即丙○○）在六年內不得經營相關性質之行業，否則甲方應照價賠償乙方（即甲○○）2000萬元」（見原審卷第49-51頁），惟被上訴人所提日中公司其負責人係程中華，並非上訴人，且該日中公司核准設立登記日期為87年11月13日（見原審卷第56頁），於兩造
92.12.19所立轉售合約之前，則被上訴人主張因程中華有將上記、萬能公司客戶拉至日中公司，上訴人應負違約之責，即難認有理由；況被上訴人自陳很難具體主張上訴人違約情事，其未曾以書面向上訴人主張上訴人有違約情事及請求給付違約金2000萬元等情（見本院卷第86頁），則益難認上訴人應依兩造所立系爭轉售合約對被上訴人負違約之責。從而被上訴人以上訴人對其負有給付2000萬元違約金債務，主張與本件其對上訴人所負借款債務抵銷，即屬無據。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人向其借款599萬9960元乙節為可採，又本件借貸未約定清償期，依民法第478條規定，貸與人得定一個月以上之相當期限，催告返還。從而，上訴人於原審依借貸關係請求被上訴人給付299萬9980元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，於299萬9980元及自95年6月23日（即起訴狀繕本送達翌日起一個月）起至清償日止按年息百分之5計算之利息部分為有理由，應予准許，逾上開部分之請求為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決尚有未洽，上訴意旨指摘原判決上開部分不當，求予廢棄為有理由，爰由本院將原判決上開部分廢棄，改判如主文竹二項所示，至上訴人之請求不應准許部分，原審判決為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。上訴人依借貸關係於本院擴張聲明請求被上訴人另給付299萬9980元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，於299萬9980元及自95年11月12日（擴張聲明狀繕本送達翌日起一個月）起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分為有理由，應予准許，逾上開部分之請求為無理由，應予駁回。又本件上訴人請求有理由部分，兩造均陳明願供擔保請宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，至上訴人擴張之訴敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。上訴人於96年2月1日聲請傳 林東進 為證人，核無必要，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴及擴張之訴，均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國96年2月27日
民事第八庭
審判長法官吳景源
法官鄭威莉法官滕允潔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年3月1日
書記官黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。