裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第741號民事判決
裁判日期：民國95年06月23日
裁判案由：清償借款
臺灣板橋地方法院民事判決95年度訴字第741號原告乙○○訴訟代理人 林家駿 律師複代理人丙○被告甲○○訴訟代理人 龍其祥 律師被告丁○○上列當事人間請求清償借款事件，經本院於民國95年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠本件被告丁○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法
第386條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡原告主張被告於民國94年9月30日共同向其借款新台幣（
下同）5,999,960元，爰於先位主張依消費借貸關係請求被告共同給付，並於備位主張如本院認其與被告丁○○間無系爭借貸關係存在，因被告甲○○對被告丁○○有債權存在，亦主張代位被告甲○○請求被告丁○○給付，並由其代位受領，係為預防其對被告丁○○提起之清償借款訴訟無理由，而同時提起不能並存之代位之訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併，先後位訴訟標的法律關係間確有不能相容之情形，符於訴之客觀預備合併要件。被告甲○○抗辯：原告提起本件預備合併之訴，於法未合，容有誤會，不足採取。
二、原告主張被告共同於94年9月30日向原告借款5,999,960元，當日原告即依被告甲○○之指示，分2次（1次3,000,000元，1次2,999,960元）匯入被告甲○○所有之新光商業銀行新竹分行帳戶內，被告甲○○並於同日以語音轉帳分3次（每次2,000,000元）再匯入被告丁○○所有新光商業銀行新莊分行之帳戶內。嗣後經原告向被告催討所借之款項，被告丁○○已連絡無著，被告甲○○亦稱該所借款向已全數匯入被告丁○○帳戶，無力償還而拒絕，上開被告丁○○之帳戶嗣亦經警方列為警示帳戶，爰依民法第478條之規定請求被告共同清償該借款。如鈞院不認為被告丁○○與原告亦有借貸關係，則因被告甲○○曾把原告匯入之上開款項再匯入被告丁○○之帳戶內，是被告甲○○對被告丁○○，至少亦有借貸物返還請求權或不當得利請求權，此外，被告甲○○於匯款當日，復向新竹市警察局報案告訴被告丁○○涉嫌詐欺，是被告甲○○對被告丁○○亦另有侵權行為損害賠償請求權。被告甲○○目前尚未對被告丁○○行使上開請求權，原告為保全被告甲○○之債權，同時因被告甲○○名下或無財產，而被告丁○○上開其個人帳戶已遭警方警示凍結（包括被告甲○○匯入之6,000,000元），爰於備位主張依民法第242條之規定代位被告甲○○，請求被告丁○○將上開款項返還與被告甲○○，並由原告代為受領。並聲明：㈠先位聲明：被告應共同給付原告5,999,960元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡備位聲明：被告丁○○應給付被告甲○○5,999,960元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告甲○○則以：㈠訴外人 程中華 為上記廢棄物清除有限公司（下稱上記公司
）及萬能廢棄物清除有限公司（下稱萬能公司）之實際負責人，以其父即原告為上記公司、其母 鄭紫琴 為萬能公司之名義負責人。於92年11、12月間，程中華向被告甲○○遊說，要將該二公司讓售給被告甲○○，經被告甲○○與程中華多次洽商後於12月19日簽訂公司權讓渡契約，約定被告甲○○支付原告20,000,000元，上記及萬能公司所有資產及營業均讓與被告甲○○，原告及程中華於6年內不得經營同性質行業，否則將賠償同額款項以為懲罰。被告甲○○於向銀行貸款後，分別於92年12月22日、同年月31日、93年1月15日將2,000,000元、8,000,000元、10,000,000元，共20,000,000元存入原告於台灣中小企業銀行竹科分行00000000000帳號內。詎程中華竟於94年8月間違反轉售合約中競業禁止之約定，擔任日中廢棄物清除有限公司（下稱日中公司）負責人，經營廢棄物清理業務，並利用其先前經營上記公司等客戶之關係，將客戶挖至日中公司。被告甲○○即要原告依約付20,000,000元懲罰性賠償金，原告雖自知理虧但就賠償數額一直未能取得共識。而被告甲○○因銀行貸款急須資金週轉，經亞太融資投資股份有限公司（下稱亞太公司）要被告甲○○在銀行存入6,000,000元（此部分詳後㈡所述），即願提供融資貸款，被告甲○○遂要求原告先給付6,000,000元，否則將採取法律徒逕。原告始於94年9月30日分2次匯給被告甲○○5,999,960元。
㈡94年9月間被告甲○○因急需資金週轉，接到自稱亞太公
司 陳世平 經理之電話，向被告甲○○招攬低利貸款，表示該公司辦理融資貸款利息甚低云云，被告甲○○即要求其將相關資料傳真。嗣經陳經理來電表示該公司核定貸給被告甲○○25,000,000元，清償總額為28,463,820元，貸款期限為7年，每月應償還本利338,855元，但被告甲○○須在台灣新光商業銀行開戶，於存入6,000,000元後，將存款證明傳真至亞太公司，以證明被告甲○○之清償能力，該公司嗣後會將核貸之款項撥入該帳戶，以後被告甲○○即在該帳戶按期繳納各期費用。被告甲○○於同年9月28日在新光銀行開立帳號000-000-0000000-0號帳戶，俟原告將款項匯入後，即於當日先存入現金10,050元，而後又匯入2,999,960元及3,000,000元，總計6,060,010元。旋即有自稱亞太公司王主任之人，以電話要被告甲○○依其指示操作，以確認語音轉帳功能及帳戶是否已開通。
同日下午2時被告甲○○接獲新光銀行 蔡襄理 電話，查問是否以語音轉帳方式匯6,060,010元至被告丁○○在該行所開立之00000000000000號帳戶內？被告甲○○甚感詫異，即將前述過程告訴蔡襄理，隨後新光銀行依照洗錢防制法相關規定將被告丁○○帳戶存款凍結，並要求被告甲○○向警察機關報案及提起刑事告訴。被告甲○○除立即向新竹市警察局報案及提起刑事告訴外，又於95年1月6日對被告丁○○提起民事訴訟。
㈢被告甲○○因原告匯入之6,000,000元被凍結，除將被詐
騙經過告訴原告及四處調借資金外，並要求繼續協商賠償事宜，但遭原告拒絕，原告起訴主張被告共同向其借款，被告甲○○不認識被告丁○○，不可能與其共同向原告借貸，亦否認兩造間有借貸事實，原告應就兩造間有金錢借貸之法律關係舉證以實其說。退而言之，被告甲○○對原告有損害賠償之債權20,000,000元，得主張預備抵銷抗辯。
等語置辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
四、查原告主張其於94年9月30日分別匯款3,000,000元及2,999,960元至被告甲○○在新光商業銀行新竹分行000-000-0000000-0號帳戶內，被告甲○○並於同日以語音轉帳方式分3次，每次2,000,000元，計匯款6,000,000至被告丁○○在新光商業銀行新莊分行000-000-0000000-0號之帳戶內之事實，已據其提出與所述相符之匯款申請書、存摺之影本各2紙、新光商業銀行輔大分行函之影本1紙為證，並為被告甲○○所不爭執。被告丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀以為答辯或爭執，應認原告之主張為可採信。
五、關於先位之訴部分按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。蓋金錢之交付，其可能原因有贈與、清償債務、買賣等諸端，自難僅執金錢之交付，即認當事人間有借貸之合意。本件原告雖主張其匯入被告甲○○帳戶之5,999,960元，係被告共同向其所借貸，但為被告甲○○所堅決否認，抗辯：伊與被告丁○○並不相識，不可能與其共同借款，原告所匯入之款項為違約之懲罰賠償等語，依上開說明，自應由原告就上開款項係基於借貸之合意所交付負證明之責。惟原告就此並未再舉證以為證明，自難信為真實。按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，亦應駁回原告之請求。本件原告既不能舉證證明其交付被告甲○○之5,999,960元為借款，則其本於消費借貸關係，請求被告共同給付5,999,960元及遲延利息，即屬無據，不應准許。
六、關於備位之訴部分按代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言。最高法院著有49年台上字第1274號判例意旨可參。又按債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地。最高法院著有50年台上字第408號判例意旨可資參照。查原告主張其對被告甲○○有消費借貸債權，主張代位被告甲○○請求被告丁○○給付，惟原告並無法舉證證明其與被告甲○○間有消費借貸債權存在，有如前述，則其行使代位權，於法已有不合。況且，被告甲○○亦已於95年1月
6日向台灣新竹地方法院對被告丁○○提起請求損害賠償之訴，此亦有民事起訴狀之影本1份附於本院卷第45-48頁可憑，則被告甲○○顯無何怠於行使權利之情事，揆諸上開判例意旨，原告據以代位行使被告甲○○之債權，亦有未合，應予駁回。
七、原告之訴既無理由而駁回，其假執行之聲請亦失所附依，爰併予駁回之。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審究認無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國95年6月23日
民事第三庭法官陳麗玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年6月23日
書記官陳玉心