裁判字號：臺灣高等法院94年勞上更(一)字第3號民事判決
裁判日期：民國95年04月11日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院民事判決94年度勞上更㈠字第3號上訴人浩恩生物科技股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 周憲文 律師被上訴人丁○○
甲○○共同訴訟代理人 蕭介生 律師複代理人 徐方齡 律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國92年3月27日臺灣臺北地方法院90年度勞訴字第137號第一審判決提起上訴，經最高法院發回，本院於95年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
1主文原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人原係訴外人美爽爽企業股份有限公司（下稱美爽爽公司）之員工，被上訴人丁○○、甲○○分別於民國66年6月27日、同年9月12日受僱，上訴人則於81年11月間受讓美爽爽公司之營業及人員。嗣上訴人依序於90年7月21日及同年月29日終止與丁○○及甲○○之勞動契約，終止時之工作年資，丁○○為23年6月，甲○○為23年4月。
詎上訴人竟以丁○○、甲○○係依序於80年1月21日、79年10月30日始受美爽爽公司僱用，而自斯時起算被上訴人之工作年資給付資遣費，短計丁○○、甲○○之工作年資依序為13年6月、13年1月。丁○○、甲○○之月薪依序為新台幣（下同）124,500元、56,150元；上訴人短付丁○○、甲○○之資遣費依序為1,680,750元、734,629元云云，求為命上訴人如數給付並依法定利率計算之遲延利息（第一審命上訴人給付丁○○1,473,250元、給付甲○○729,950元，並各加計法定遲延利息，駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人就敗訴部分未聲明不服，業已確定）。並聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：上訴人原設於「汐止東方科學園區大樓」Ａ棟第16層及第18層樓辦公處所，於90年5月12日因發生火災延燒數日，造成上訴人損失慘重，上訴人為此資遣部分員工，而留任之員工則辦理減薪以共度難關。上訴人依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第2款規定之「公司發生虧損」之事由，終止與被上訴人間之勞動契約係屬合法。又美爽爽公司係依序於79年10月30日、80年1月21日僱用被上訴人甲○○、丁○○，上訴人自斯時起算被上訴人之工作年資並依此計算資遣費，於法並無不合等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決除確定部分外，不利於上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分請求改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
三、上訴人於81年11月間受讓前手美爽爽公司之營業及人員，並分別於90年7月21日、29日終止其與被上訴人丁○○、甲○○間之勞動契約，上訴人以被上訴人自受僱美爽爽公司之日起，計算被上訴人之工作年資，分別給付被上訴人丁○○及甲○○資遣費及預告工資1,431,750元及659,763元等情，為兩造不爭執，堪信為真實。
四、兩造爭點在於上訴人是否短計被上訴人工作年資？如有，各短計部分工作年資之資遣費若干？茲審究如次：
㈠按事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，
其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認，勞基法第20條定有明文。被上訴人主張上訴人係其自前手美爽爽公司受讓之人員，為上訴人所自認，應信為真實。而被上訴人丁○○、甲○○據以核算資遣費之工作年資，始自被上訴人任職於美爽爽公司之日，為上訴人所自承，依此計算，被上訴人丁○○、甲○○之工作年資分別為10年6月、10年9月，亦為兩造所不爭。有疑問者，係被上訴人丁○○、甲○○ 主張渠 等在上訴人任職之年資，應分別溯自66年6月27日、66年9月12日起算，被上訴人上開主張是否有理由？㈡勞基法第23條第2項規定，工資清冊應保存5年，其規定之用
意，應在保存證據，避免勞資雙方之爭議。勞方人事資料為記載勞工任職資方期間之主要人事記錄，雇主理應永久保存，以為審認勞雇雙方權利義務之依據。至於勞工保險之記錄，因勞工保險條例（下稱勞保條例）第10條規定：「各投保單位應為其所屬勞工，辦理投保手續及其他有關保險事務，並備僱用員工或會員名冊。」，足見勞工並非勞工保險之投保人，雇主方為勞工保險之投保單位，是勞工保險資料，應為勞雇雙方關於勞工保險是否存在認定之重要憑據。被上訴人丁○○自66年8月1日起迄87年12月止，分別於益美化工實業股份有限公司（下稱益美公司）、安邦化工實業股份有限公司（下稱安邦公司）、皇家建設工程股份有限公司（下稱皇家公司）、七美實業股份有限公司（下稱七美公司）、 兆明 事業股份有限公司（下稱兆明公司）、 耀姿 實業有限公司（下稱耀姿公司）、馥娜粧業股份有限公司（下稱馥娜公司）、元發證券股份有限公司（下稱元發公司）、美爽爽公司及上訴人等有辦理勞工保險之記錄；而被上訴人甲○○則自
66年9月20日起迄86年3月1日止，分別於益美公司、安邦公司、皇家公司、合仕益企業股份有限公司（下稱合仕益公司）、兆明公司、金廣企業有限公司（下稱金廣公司）、耀姿公司、馥娜公司、美爽爽公司、雁羚有限公司（下稱雁羚公司）、元發公司及上訴人公司等有辦理勞工保險之記錄。又被上訴人丁○○之投保記錄分別於71年5月15日至72年5月10日、73年8月17日至74年4月23日間，有投保記錄中斷之情形；被上訴人甲○○之投保記錄分別於79年3月24日至79年4月11日、79年10月22日至同年10月30日間，有投保記錄中斷之情形，有被上訴人二人勞工保險被保險人投保資料表（明細）影本各一紙（本審卷第33、34頁）可稽，且為兩造所不爭。依卷附投保資料顯示，被上訴人係於投保資料表所載時間分別受僱於各該投保單位（雇主），並於上開記載中斷投保之時期，有中斷與各該投保單位之勞動關係情形。
㈢又按勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資
，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算。當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費與退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算，為勞基法第84條之2所明定。依此規定，可知計算勞工資遣費、退休金時，並非一律自勞工受僱之日起算，仍應依其任職時雇用人之行業是否適用勞基法而分別計算。依被上訴人前揭勞工保險被保險人投保資料表（明細）所示，於87年5月13日勞基法修正前，其中保險證號為「1」開頭者為工業，適用勞基法；而保險證號為「5」開頭者為商業，不適用該法。因此，被上訴人丁○○任職之耀姿公司、馥娜公司及元發公司；被上訴人甲○○任職之合仕益公司、金廣公司、耀姿公司、馥娜公司、雁羚公司、元發公司，均為商業性質之公司，被上訴人二人任職於上開屬商業性質之公司之期間，均在87年5月13日勞基法修正前，不得適用該法。因之，被上訴人於上述屬商業性質公司之工作年資無法計入被上訴人之資遣費或退休年資。
㈣又按勞工工作年資以服務同一事業者為限，但受同一雇主調
動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計，勞基法第57條定有明文。如前開投保資料表所載，被上訴人於任職上訴人及美爽爽公司之前，尚任職於許多不同之公司，依被上訴人任職公司登記資料觀之，被上訴人曾任職之公司名稱及其負責人分別為益美公司（負責人 陳威宙 ，原審卷第133頁）、安邦公司（負責人 陳式榖 ，原審卷第135頁）、皇家公司（負責人 黃陳憲 ，原審卷第137頁）、七美公司（負責人 陳振土 ，原審卷第139頁）、兆明公司（負責人 郭兆東 ，原審卷第150頁）、耀姿公司（負責人 劉恆彬 ，原審卷第157頁）、馥娜公司（負責人 王登玉 ，原審卷第144頁）、元發證券公司（負責人 陳柳金 ，原審卷第219頁）、合仕益公司（負責人陳式榖，原審卷第154頁）、金廣公司（負責人 高臨凱 ，原審卷第152頁）、雁羚公司（負責人 洪麗芬 ，本審卷第144頁）等，上開公司之公司名稱、地址、負責人均非同一，各為獨立之法人，顯非屬勞基法第57條所稱之同一雇主，自無從合併計算工作年資。次查，勞基法第84條之2規定，勞工工作年資自受僱之日起算，所稱勞工，乃適用該法之勞工，包括定期及不定期契約之勞工在內；所稱工作年資，係溯及適用該法之前，雇主及勞工若訂有數個勞動契約；其前後契約均未間斷，勞工連續工作，僅契約更換而已，則工作年資自最初受僱之日開始起算；前後契約若有間斷，則工作年資自間斷後所成立之契約開始之日起算；但勞雇雙方有合併計算之約定者，從其約定，此有行政院勞工委員會87年6月18日台（87）勞動三字第02284號函釋在卷可稽（本院卷第126頁）。復依勞保條例第11條規定，符合該條例第6條規定之勞工，各投保單位應於其所屬勞工到職、入會、到訓、離職、退會、結訓之當日，列表通知保險人，其保險效力之開始或停止，均自應為通知之當日起算。可知，勞工保險係因勞工之離職、退會、結訓，才辦理退保，而勞工既已離職，則原勞動契約消滅，嗣後勞工重新任職，應重行計算其工作年資。查依卷附資料，本院認被上訴人丁○○於71年5月15日自皇家公司離職，迄72年5月10日始至七美公司任職；又於73年8月17日自兆明公司離職，迄74年4月23日始至耀姿公司任職，原審亦為同一之認定。若被上訴人任職其他公司之工作年資應予併計，則其年資應自被上訴人丁○○離職後於74年4月23日重新於耀姿公司任職時起算才是（惟耀姿公司屬商業性質之公司，在87年5月13日勞基法修正前，不得適用該法，已如前㈢所述）。而依卷附資料，本院認被上訴人甲○○於79年3月24日自雁羚公司離職，迄79年4月11日至元發公司任職，又於79年10月22日自元發公司離職，迄79年10月30日至美爽爽公司任職，原審亦為同一之認定。是若謂須併計其工作年資，則應自被上訴人甲○○離職後於79年10月30日重新於美爽爽公司任職時起算才是。準此，將被上訴人年資合併後扣除中斷年資之計算方式，並非適法。承前所述，被上訴人2人於勞工保險被保險人投保資料表中，所載投保時間，分別受僱於不同公司，並有中斷投保之情形，況被上訴人曾任職之前開數公司之負責人均非相同，縱使公司間營業項目稍有雷同，抑或董事有部分重疊，亦難據此即認前開被上訴人2人任職過之公司為勞基法第57條所稱同一雇主，進而合併計算其工作年資。被上訴人主張應併計年資云云，於法不合，應無足採。
㈤被上訴人復提出89年度特休檢核表及紀念獎盃照片以證明其
工作年資（本院前審卷第95、96頁），上訴人對該等證物並未爭執，然辯以上訴人過去因未建立正確之人事資料，致有錯誤產生，現既已向勞保局查明正確之年資資料，當以勞保局官方可信之資料計算被上訴人之年資等語。查被上訴人所提89年度特休檢核表及紀念獎盃照片，係用以證明被上訴人在上訴人公司享有27天之特別休假及工作20年之情事，然上訴人係於被上訴人領取89年度特休檢核表及紀念獎盃後，提出前開被上訴人勞工保險被保險人投保資料，以證明被上訴人於上訴人公司之實際工作年資並不足20年，其以勞保局公文書證明上訴人過去人事資料之不正確，並據以更正為正確之工作年資，自屬正當。
㈥被上訴人另辯稱，被上訴人均在同一雇主陳柳金之事業單位
繼續工作，被上訴人受雇主指揮工作，勞保行政悉由老闆安排，非被上訴人所能置喙，當然不知投保單位云云。但依勞保資料所示，被上訴人丁○○曾任職於七美公司、耀姿公司、馥娜公司；復依調閱上述公司登記資料，得知被上訴人丁○○尚且為七美公司、耀姿公司之股東及任馥娜公司之監察人（本審卷第137至142頁），並非只是單純之員工而已。又依勞保資料所示，被上訴人甲○○任職於雁羚公司；復依原審調閱該公司登記資料，得知被上訴人甲○○並曾擔任雁羚公司股東，參與該公司決議（本審卷第143至146頁），亦非僅係單純之員工。第查，在全民健康保險實施之前，勞工看病就診須向任職公司領取勞保單交付醫院診所，用以免繳診療醫藥費用，勞保單上載有該勞工所屬投保單位之公司行號名稱；在全民健康保險實施後，雇主亦須發給所屬勞工全民健康保險卡，供勞工就醫紀錄之用，為眾所週知之事實。職是，勞工當然清楚其任職雇主與投保雇主是否同一，如有不同或仍然在職但公司卻將勞工辦理退保者，該勞工豈有不申訴異議之理？是被上訴人2人對於其等於任職美爽爽公司之前，有關投保單位變更並不知悉云云之辯解，顯不足採。另被上訴人所舉證人丙○○於本院證稱略以，伊在工廠服務，被上訴人2人則是在公司服務，被上訴人2人的人事勞保業務非伊執掌範圍，亦不知被上訴人2人有無勞保年資中斷之情形等語（本審卷第157頁）。是關於被上訴人主張其年資並無中斷情事，證人丙○○無法證明之。又依勞保資料，證人丙○○曾有在益美公司、安邦公司等公司投保之紀錄，丙○○自承在益美公司、安邦公司服務過，然又稱關於其勞保投保情形，在勞保局轉來的勞保資料接到手後，才知道有移轉的情形，其未曾在勞保資料上所載公司服務過云云（原審卷第214頁、本審卷第157頁）。準此，證人丙○○既然得自勞保局轉來的勞保資料知曉其勞保移轉情形，卻從未對其當時所屬公司爭執或異議，可見應是實際任職公司與投保公司相同，始未爭議。由此可知，被上訴人亦可藉由勞保局轉來之資料（如勞保卡）而知悉其勞保投保情形，瞭解其任職與投保公司是否同一，但被上訴人從未爭議，所辯對於投保情形不知情、無法置喙云云，要無足信。
㈦被上訴人另援引訴外人 張天盛 、 游阿恭 、丙○○、 朱秀美 、
黃武龍 、 邱五常 等人之退休金領取情形，主張被上訴人有22年以上之年資。惟查，張天盛、游阿恭、丙○○、朱秀美、黃武龍、邱五常等人係於90年5月12日汐止東科大火前申請退休。上訴人辯稱當時上訴人並未建立正確人事資料，致年資計算有誤，依勞保局投保資料以計算正確年資，張天盛等人之退休金核發亦屬錯誤，惟此乃上訴人是否向張天盛等人請求返還之問題，要不能以錯誤核發之退休金，謂上訴人應一錯再錯繼續錯誤計算被上訴人之年資而不能更正（有關張天盛、游阿恭、丙○○等3人退休金核發錯誤及其正確年資若干，附於本院前審卷第74、75頁；有關朱秀美、黃武龍、邱五常等3人退休金核發錯誤及其正確年資若干，附於本審卷第117、118頁）。自發生東科大火後，上訴人均按勞保局之年資資料核計年資（即自美爽爽公司任職日起算），且自發生大火迄今4年餘，上訴人未再有錯誤計算退休年資而核發退休金情事等語。並提出訴外人 吳秋玉 於東科大火後之92年5月12日申請退休，上訴人未以吳秋玉最初於63年6月7日任職訴外人百鳳粧業股份有限公司起算工作年資，卻以79年1月1日自美爽爽公司任職日起算，吳秋玉認上訴人前法定代理人 溫瑞坤 涉犯勞基法第78條之罪嫌，向台南地檢署告訴，該署檢察官亦認訴外人吳秋玉於任職美爽爽公司前之數家公司，法人名稱不同，各為獨立之法人，顯非屬勞基法第57條所稱之同一雇主，而處分不起訴，有該不起訴處分書在卷可考（本審卷第90、91頁）。足見上訴人所辯，自東科大火後，上訴人均按勞保局之年資資料核計年資（即自美爽爽公司任職日起算），尚非無據。
㈧被上訴人又舉證人陳 蕭美蓮 為證，然證人 陳蕭美蓮 雖於原審
證稱：「丁○○從66年8月1日進公司後就未離職過．．．甲○○是自66年9月20日進公司就未離職過．．．」云云。但陳蕭美蓮亦證稱：「至於勞保卡為何中斷，我並不清楚」、「我在美爽爽公司沒有擔任過人事部門的主管」、「我只有在益美及美爽爽公司任職過，但我們有很多子公司，我並不很清楚。原告（即被上訴人）有無到其他子公司任職我不清楚，我沒有負責美爽爽公司的財務，投保勞健保的事我不是很清楚」、「皇家、兆明、金廣這三家都不是（子公司）」等語（原審卷第309、310頁）。證人陳蕭美蓮一方面證稱被上訴人2人從未離職，另一方面又稱證人自己除在益美及美爽爽公司任職過，並未在其他子公司任職，對於被上訴人在子公司任職情形並不清楚，證人非擔任人事主管，不負責勞健保投保事務，不清楚被上訴人勞保為何中斷。是證人既未在人事部門工作，又未在其所謂之子公司任職過，尤其是被上訴人在皇家、兆明、金廣、耀姿、雁羚、元發等公司之任職及離職情形，證人完全不清楚，則其未曾親身經歷被上訴人工作年資之事務，已難認為適格之證人。又證人陳蕭美蓮所為被上訴人未曾離職之證詞，與被上訴人不爭執之勞保資料記載被上訴人有投保年資中斷之情形不合；另被上訴人主張丁○○、甲○○分別自66年6月27日、同年9月12日起任職，但陳蕭美蓮卻證稱：「丁○○自66年8月1日、甲○○自66年9月20日進公司後就未離職云云」，所證被上訴人任職時間與被上訴人自己主張者亦不符合，仍非可採，陳蕭美蓮所為證言，自屬無從為有利被上訴人之證明。
㈨證人戊○○於本審證稱，上訴人員工退休，均會將退休申請
資料送到上訴人之勞工退休準備金監督委員會審查，審查退休案時有附上類似卷附由勞保局調得之投保資料云云。惟上訴人否認之，並稱員工申請退休作業，在汐止東科大火前，上訴人只是根據檔存之人事資料核算，並未再向勞保局調閱申請退休員工之勞保投保資料等語。查證人戊○○證稱「年資於美爽爽之前的資料都有計算」，但又稱「美爽爽的有算，其他公司我不清楚」，前後所述顯非一致。又若申請退休資料中有該員工在勞保局之勞保資料，而證人戊○○又實際參與審查，豈有不知該員工任職美爽爽公司以外其他公司時之年資是否合併計算？再證人戊○○自稱其很清楚勞工法規，則於審查時，若申請資料有檢附勞保局之勞保資料，而可得知該員工曾任職美爽爽以及上訴人以外之其他公司，依法即應知不能併計年資，為何又全部都予合計？抑有進者，依卷附之朱秀美、邱五常勞保資料顯示，朱、邱2人均有年資中斷情形（本審卷第103、105、106頁），但證人戊○○卻又證稱伊不清楚云云（本審卷第170、171頁），然若審查退休年資時確有檢附勞保局之勞保資料，當可一望即知是否有年資中斷情形，焉有不清楚之理？此足證員工申請退休之資料中，並未附有勞保局之勞保資料甚明，證人戊○○所證不足為有利被上訴人認定之依據。
㈩因每位勞工本身工作能力、工作職位、工作條件之不同，本
即有不同之待遇，依勞基法第84條之2規定意旨，若無法令可資適用，得由勞雇雙方協商計算之。故既由勞雇雙方自行協商，自有因人而異之情形，並無固定之標準。被上訴人所謂上訴人自訂退休計算標準形成契約慣例之情事云云。上訴人否認有此契約慣例，而被上訴人以丙○○等員工之退休金核發，主張有此慣例，上訴人則稱前因資料不全，致有誤計年資情事，自東科大火後，已依正確年資核計，並改正前所犯錯誤等語，已如前述。被上訴人既未能證明上訴人有自訂退休計算標準而形成之契約慣例，其此部分主張自不能成立。參以勞基法係規定最低標準之勞動條件，雇主給予勞工較優之勞動條件，為法之所許，故被上訴人雖無20餘年之年資，上訴人願給予較多之特休假，亦非法之所禁。是被上訴人據特休假之日數以主張其等於上訴人工作年資已滿20年以上云云，亦難認有據。
五、綜上所述，上訴人以被上訴人甲○○、丁○○依序自79年10月30日、80年1月21日始受美爽爽公司僱用，而自斯時起計算被上訴人之工作年資並給付資遣費，並無短計年資、短付資遣費情事。被上訴2人依勞基法第17條規定，請求上訴人給付甲○○、丁○○短發之資遣費729,950元、1,473,250元，為無理由，不應准許。原審未詳加勾稽，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄原判決命上訴人給付部分及該部分假執行之判決，改判如主文第2項。
六、上訴人聲請傳喚上訴人之勞工退休準備金監督委員會委員戴清財、 楊淑如 ，以證明該監督委員會未曾因勞工申請退休而開會審查，並彈劾戊○○證言之憑信性。因本院並未採納戊○○之證言，上訴人上開證據調查之聲請，核無必要。至於兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認均不足以影響判決之結果，無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國95年4月11日
勞工法庭審判長法官張劍男
法官丁蓓蓓法官游明仁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年4月12日
書記 官于誠 附註：
民事訴訟法第466條之1（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。