裁判字號：臺灣臺北地方法院90年勞訴字第133號民事判決
裁判日期：民國91年02月26日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決九十年度勞訴字第一三三號
原告丙○○法定代理人甲○○訴訟代理人丁○○
乙○○右當事人間請求損害賠償等事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）八十五萬五千六百二十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）被告應給付原告十萬二千一百三十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（三）願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告自民國七十三年九月十六日起至被告公司任職，為資深工程師，配合公司電腦機房工程拓展及公司經營轉型成功獲利提高，公司股票順利上櫃、上市，並通過ＩＳＯ九○○二國際品質認證，成為全臺灣第一大機電整合工程公司。詎被告於九十年三月十五日在上班中無預警告知原告，為配合公司裁員政策，以「勞工對於所擔任之工作不能勝任」為由資遣原告，強迫原告辦理資遣手續，填寫離職表格及辦理勞保、健保退保手續。嗣經原告自九十年三月起至今不斷與被告高級主管溝通、報告、澄清、解釋，卻獲得各主管以資遣員工為九十年度公司必須執行之政策等回應；然原告在任職期間從未犯錯，兢兢業業克盡職守於工作崗位，且依被告所交予完成任務，並無任何不當之處，是被告資遣原告已侵害原告依憲法第十五條規定所保障之工作權、生存權、財產權等基本人權，亦損害原告依勞動基準法第五十五條規定保障之退休金權益。以原告工作年資十七年，依勞動基準法第五十三條規定，只須再工作滿八年即滿二十五年達退休條件；按民法第一百零一條第一項規定，被告以不正當方法（強迫資遣）阻止原告達到法定退休年限，自應視為條件已成就，故以起訴狀繕本送達為自請退休之意思表示，依勞動基準法第五十五條第一項第一款規定計算，原告工作年資換算可得三十二個基數，平均工資為五萬五千五百元，自可請求退休金一百七十七萬六千元，被告僅強迫給與資遣費九十二萬零三百七十五元，原告所失利益為八十五萬五千六百二十五元。
（二）又被告經常要求原告加班，且違反勞動基準法第三十二條規定之每月加班總時數四十六小時之限制，其超過四十六小時部分則以排定補休報表由員工申請補休扣抵之。原告任職期間自八十八年十二月起至九十年六月止，累計應補休之加班時數為二百十二小時，尚未申請補休假，被告自應發給二百十二小時加班費，按同法第二十四條第二款規定計算，原告得請求被告給付加班費十萬二千一百三十五元（五五五○○÷二四÷八×二一二×(1+2/3)）。
（三）為此本於民法第一百條、第一百八十四條第一項規定，起訴請求被告賠償八十五萬五千六百二十五元，及本於勞動契約之法律關係及勞動基準法規定，請求被告給付加班費十萬二千一百三十五元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（四）對被告抗辯所為之陳述：⒈八十七年至八十九年間被告並未對原告為任何人事處分，且按月給付薪資，更
調高原告薪資，故原告並非不能勝任工作。原告之所以未有職務升遷，是因被告公司要轉型之故，要求原告繼續擔任原職務。
⒉兩造在九十年三月十七日勞工局協調期間，被告均未能提出原告有不能勝任工作之具體事由，是其所辯顯係臨訟所為。
⒊就被告所辯遠傳基地台工程部分，該工程原告從未參與，自無趁監工之便謀利
可言。而被告規定員工資遣理由均需直屬主管提報，原告直屬主管丁○○處長於八十八年五月間任職，如何能得知八十七年間工程細節，故被告所言乃不實。
⒋被告抗辯原告拒絕耀青公司進廠施作部分，被告與耀青公司終止合約係因該公
司所製風管品未達標準，以致業主、監造單位不同意入廠安裝，原告不斷發文請被告協助，被告方轉包與訴外人巨懋工程企業有限公司製作，並於八十八年六月二十二日進行廠驗，已經合格，並製有廠驗計畫書。該計畫書內容與被告提出之申請終止合約書說明、部分矛盾。
⒌原告在八十九年十月間確有奉派為被告新竹科學園區達碁一廠監工，但分包該
工程者為威全公司，而非巨懋公司，故被告稱原告對巨懋公司有怠惰失職等情，顯屬憑空捏造。
⒍被告提出之考績評分表並未有初核成績，僅有複核成績，亦無任何考核人員正式簽章，與公司正式考核文件不符。
⒎加班費部分：
⑴被告提出八十九年度補休報表，並未有人事室職員 丁明嬌 簽章，與被告其他補
休報表有異，原告否認該表之真正。被告既同意原告自九十年三月十六日起至四月十六日離職前均不用上班，未事前說明要扣除原告補休時數，而臨訟抗辯與休假抵銷，並不足採。
⑵被告就每月加班總數超過四十六小時部分，雖以排定補休報表由員工申請補休
扣抵，但被告片面規定補休僅限於該年度有效，次年即不可補休，乃不當限制勞公權力，違反勞動基準法。
⑶被告公司員工上班、加班需填寫員工出勤表，作為管制員工出勤、加班狀況之
用，員工出勤表每日由各部門主管簽核（黃聯：工地留存，白聯：交總公司人事室）作為當月薪資計算依據，原告每月加班時數超過四十六小時部分由人事室丁明嬌統計簽章，製作員工補休表發各部門做為員工自行補休依據。
⒏被告所為終止契約意思表示並不生效力，但原告爰以九十一年二月七日準備書㈡繕本送達為終止兩造間契約之意思表示。
三、證據：提出戶籍謄本、資遣通知單、離職證明書、人事室通告、八十九年度補休報表、被告九十年一月十七日補休延休發文、薪資單、廠驗計畫書、會議記錄、申請終止合約書、被告八十九年十一月二十日函、科學工業園區管理局勞資爭議協調會記錄、被告八十九年十二月六日文件、空白員工出勤表。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）勞動基準法第十一條第五款規定所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之；不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。
（二）原告不僅有不能勝任工作之事由，且有被告得不經預告終止勞動契約之事由：⒈原告自七十三年九月十六日起任職於被告公司，當時被告主要係承攬電腦機房
工程，原告以其電力專業，負責帶領臨時工進行相關工程，尚屬稱職。八十年以後，被告公司逐漸轉型，提升技術層次，改以承包高科技產業建廠如半導體公司晶圓廠無塵室工程為主。所承攬之工程中，被告僅就涉及精密科技部分，自行施作，部分細項工程，則轉交協力廠商承包，並由被告派員統合監工。前監工人員之職責為以專業能力，代被告依業主施工規範進行發包作業、確認與解說施工規範圖說、監控工程設備材料與進度、協調工地所有承包廠商之施作、反應工地與廠商問題等，故監工人員必須經常進修以提升專業知能及溝通協調能力，俾勝任工作挑戰。
⒉原告於擔任監工過程中，諸多廠商反應原告品行不良、專業能力不足，與廠商
配合不佳、怠惰監工職責，甚至意圖謀利，導致與被告配合甚久之優良廠商與被告終止合約，或因而向業主申訴，影響被告公司商譽甚鉅。
⑴八十七年間被告承包遠傳基地台工程，需要向訴外人虹展有限公司（下稱虹展
公司）進購電線電纜，原告趁其擔任監工之便，以其個人名義向虹展公司購買二台家用冷氣，事後先推拖付款，後又試圖將虹展公司售予被告公司之電線電纜折價賣回以抵銷冷氣價款，遭虹展公司竣拒，才勉強付款。
⑵八十八年五月間，被告承包訴外人瀚宇彩晶股份有限公司（下稱瀚宇彩晶公司
）無塵室工程，將其中風管部分交予訴外人耀青板金保溫工程有限公司（下稱耀青公司）承包，由原告擔任監工。詎原告未詳讀施工規範，不知瀚宇彩晶公司要求風管以法蘭製作，未於發包時告知耀青公司，致耀青公司以一般機械風管報價並製作。原告又拒絕耀青公司進廠實地施作，令該公司另租屋製作，致八十八年六月九日瀚宇彩晶公司技師廠驗時，原告才發現所製風管與業主之要求不符，須重新測試定位，耀青公司因此停工，耀青之協力廠不堪負荷工程拖延及租金支出等損失，不願繼續配合，使耀青公司商譽、時間及金錢均蒙損失。最後瀚宇彩晶公司同意耀青公司七月三日以一般機械方式進廠實地製作風管，原告竟又於工地會議中無理拒絕耀青公司進廠，耀青公司遂向被告要求終止合約。
⑶八十九年十月間，原告奉派為被告承包之訴外人達碁科技股份有限公司（下稱
達碁公司）新竹科學園區一廠風管工程之監工，負責監督及協助分包該項工程之訴外人巨懋工程企業有限公司（下稱巨懋公司），原告對相關風管工程之圖說規範，無法解說，亦不向被告反應，更有六、七次未在工地，巨懋公司施工人員遍尋不著，無法解決若干施工問題，最後直接向業主達碁公司申訴，經業主向被告表達不滿之意，被告始發覺原告之嚴重怠惰與失職。
⑷八十八年間發生耀青公司事件後，被告公司仍給原告改進機會，然原告卻仍繼
續嚴重怠職，故原告之年度考核分數逐年下降，早構成開除之理由，被告念及原告任職多年，方拖至九十年三月間為改善營運體質，加速人員新陳代謝資遣部分不勝任人員時，一併將原告資遣。
⑸因被告承包工程甚多，資料繁雜，前述⑴之陳述更正為原告係派駐和信基地台工地之監工，而非遠傳基地台工程監工，但此仍無礙於原告意圖謀利之事實。
（三）憲法雖規定人民之工作權應予保障，然勞工亦有應忠誠履行勞務給付之義務，原告行為不當且怠惰失職，嚴重傷害被告之聲譽，已詳如前述，原告顯然已違反其身為勞工之忠誠義務，被告不經預告直接解僱，並核發資遣費，如何有侵害原告工作權可言。況勞動基準法第五十三條規定勞工自請退休條件，須符合該條所規定條件之一者，其退休金請求權始發生，並非與僱主訂之僱傭或勞動契約時，即已發生之附停止條件之請求權，原告雖任職於被告公司，但未達退休年齡，並未取得退休金請求權極明。即使退一步假設退休金請求權為附停止條件之請求權，惟原告行為不當及怠惰失職，被告未予解僱而採取對原告較有利之資遣方式，何來以不正當行為阻止條件成就之有。故被告並未侵害原告任何權益，原告之損害賠償請求無據。
（四）被告因公司業務之必須，故員工有加班之必要，惟皆事先徵得員工之同意，超過之加班時數，員工亦皆同意以補休代之。原告主張尚未補休之時數為二百十二小時，顯然漏提其八十八年十二月以後之補休時數：
⒈原告在八十八年十二月至八十九年十二月曾補休八十六小時，剩餘可補休之時
數僅一百二十七小時，再扣除原告於九十年二月二十四日、二十六日及三月五日補休之二天半合計二十小時後，只餘一百零七小時。
⒉被告於九十年三月十五日發給原告三十天預告期間工資及資遣費時，通知原告
次（十六）日起至四月十六日離職生效前，均不用上班，原告亦已照辦，按此三十日之工作時數，依每二周八十四小時計算，共達一百六十八小時，超出前述原告得補休之時數甚多，原告未補休之時數，已全數補足，被告無須再補給付原告任何加班費。
⒊此外，如勞動基準法第二十四條第二項所定，延長工作時間在二小時以內者，
按平日每小時工資額加給三分之一以上，再延長工作時間在二小時以內者，才按平日每小時工資額加給三分之二以上，原告將全部加班時數均以加給三分之二工資額計算，於法無據。
（五）對於原告在發生前述不能勝任工作情形時，被告均未對原告做出任何懲戒處分，此係念在原告任職多年，欲予原告有改善機會；詎其直屬主管丁○○八十八年五月間接任處長後，陸續又發生耀青公司與巨懋公司反應原告配合不佳及失職，莊處長將之提報審核，被告必然就原告歷年事績列入考量，終決定資遣原告。
（六）被告在衡量是否調薪及調薪幅度高低時，多以物價波動（物價指數）、市場人才供需及績效考核等多項基準綜合考量評比，調漲幅度與各項評比分數為正比。八十七年一月尚未發生原告意圖謀利事件，被告調漲原告薪資二千五百元，八十八年一月原告僅被調漲五百元，八十九年一月因被告股票於八十七年上櫃，八十九年預計上市，加上公司八十八年度獲利尚佳，全面調整員工薪資，調薪幅度由百分之五至百分之十七。雖然如此，被告僅就物價波動與年資部分調整原告薪資，績效考核分數並未計入調薪幅度，是當年原告雖調薪三千元，與其他同仁相較，調薪幅度僅約百分之五，屬最低調幅者者，如非計入年資，只怕更低。再由與原告同時期進入被告公司任職之工程師，多已因能力及績效考核晉昇，並負責金額龐大工程，惟獨原告於任職如此多年後，尚只能負責小型工程，亦可見原告績效之不佳。
三、證據：提出申請終止合約書、八十年度考績評分表、八十七年度考績評分表、八十八年度考績評分表、八十九年度考績評分表、八十九年度補休報表（延休）、員工補休請假卡、員工請假單、估價單、訂購單、員工請假卡、台北市政府勞工局函、精算評估報告、退休金精算評估報告。
理由
甲、程序方面：依民事訴訟法第一百七十條規定：「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。」、第一百七十五條第一項規定：「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。」及第一百七十六條規定：「聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。
」，被告原法定代理人為 陳朝水 ，嗣於訴訟中變更為甲○○，有被告公司變更登記事項卡在卷可稽，被告乃提出書狀聲明承受訴訟，於法核無不合，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張其自七十三年九月十六日起至被告公司任職，為資深工程師，被告於九十年三月十五日在上班中告知原告，為配合公司裁員政策，以「勞工對於所擔任之工作不能勝任」為由資遣原告，然原告在任職期間從未犯錯，兢兢業業克盡職守於工作崗位，且依被告所交予完成任務，並無任何不當之處，是被告資遣原告已侵害原告依憲法第十五條規定所保障之工作權、生存權、財產權等基本人權，亦損害原告依勞動基準法第五十五條規定保障之退休金權益。以原告工作年資十七年，依勞動基準法第五十三條規定，只須再工作滿八年即滿二十五年達退休條件；及依民法第一百零一條第一項規定，被告以不正當方法（強迫資遣）阻止原告達到法定退休年限，自應視為條件已成就，故以起訴狀繕本送達為自請退休之意思表示，依勞動基準法第五十五條第一項第一款規定計算，原告可請求退休金一百七十七萬六千元，被告僅強迫給與資遣費九十二萬零三百七十五元，原告所失利益為八十五萬五千六百二十五元。又被告經常要求原告加班，每月超過四十六小時部分則以排定補休報表由員工申請補休扣抵之；原告自八十八年十二月起至九十年六月止，累計應補休之加班時數為二百十二小時，尚未申請補休假，依勞動基準法第二十四條第二款規定計算，原告得請求被告給付加班費十萬二千一百三十五元。為此本於民法第一百條、第一百八十四條第一項規定，請求被告賠償八十五萬五千六百二十五元，及本於勞動契約之法律關係及勞動基準法規定，請求被告給付加班費十萬二千一百三十五元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語。
二、被告則以：原告所任職務在監工方面，須以專業能力代被告依業主施工規範進行發包作業、確認與解說施工規範圖說、監控工程設備材料與進度、協調工地所有承包廠商之施作、反應工地與廠商問題等，故必須經常進修以提升專業知能及溝通協調能力；原告在八十七年派駐和信基地台工程監工、八十八年五月間處理被告所承包瀚宇彩晶公司無塵室工程中風管部分、八十九年十月間奉派為被告承包達碁公司新竹科學園區一廠風管工程之監工時，有意圖謀利及監督、協調、溝通等怠惰失職之處，顯已不能勝任工作，被告資遣原告自屬有據，並無侵害其工作權，亦無以不正當行為阻止條件成就之情，是原告請求被告賠償並無理由。再者，原告得補休之時數只餘一百零七小時，被告在九十年三月十五日發給原告三十天預告期間工資及資遣費時，已通知原告次（十六）日起至四月十六日止均不用上班，原告亦已照辦，是原告未補休之時數已全數補足，被告無須再給付原告任何加班費等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：原告主張其自七十三年九月十六日起至被告公司任職，為資深工程師，嗣被告於九十年三月十五日在上班中告知原告，以「勞工對於所擔任之工作不能勝任」為由資遣原告之事實，業據其提出資遣通知單、離職證明書為證；被告對此並不爭執，且陳稱其係依勞動基準法第十一條第五款規定終止兩造間契約關係等語（詳見被告九十年十二月三十一日答辯狀）。是原告此部分主張堪信為真實。
四、本件兩造爭執之重點：
（一）原告主張被告前開資遣行為並不生效力，所為乃侵害其受憲法第十五條保障之基本人權，且被告以不正當行為阻止原告達到法定退休年限，自應視為條件已成就，故基於民法第一百條、第一百八十四條第一項規定，請求被告負損害賠償責任等語；被告則抗辯其資遣合於勞動基準法第十一條第五款規定，並無侵害原告權利可言，亦無以不正當行為阻止條件成就之情，而認原告主張無理由等。
（二）原告又主張其自八十八年十二月起至九十年六月止，累計應補休之加班時數為二百十二小時，尚未申請補休假，依勞動基準法第二十四條第二款規定計算，得請求被告給付加班費等語。然被告則辯稱：原告得補休之時數應為一百零七小時，而原告已同意被告所提自九十年三月十六日起至四月十六日止均不用上班之議，故原告未補休之時數已全數補足，被告無須再給付原告任何加班費等語。
（三）綜前，本件兩造爭執之重點在於：⒈兩造間契約是否附有條件，而原告依據民法第一百條請求被告賠償是否有據？⒉被告所為資遣行為，對原告是否構成侵權行為而應負損害賠償責任？此首先涉
及被告所為終止契約意思表示是否合於勞動基準法規定，其次則應探究原告所主張之情節，是否該當於侵權行為責任成立之構成要件。
⒊原告請求被告給付加班費部分，則應審究原告加班時數如何？又被告就每月加
班總數超過勞動基準法第三十二條四十六小時部分，以排定補休方式代替給付加班費，而補休僅限於該年度有效，次年即不可補休之規定是否有效？原告就其加班時數部分是否已補休完畢？
（四）以下爰就前述爭執之重點分別敘述之（以爭點⒈⒉⒊表示）。
五、就爭點⒈部分：
（一）依民法第四百八十二條規定：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」，是依本條規定，所謂僱傭契約，係以約定受僱人於一定或不定之期限內，為僱用人服勞務，僱用人給與報酬為其成立要件。就此項成立要件言之，僱傭契約在受僱人一方，僅止於約定為僱用人供給一定之勞務，即除供給一定勞務之外，並無其他目的，在僱用人一方，亦僅約定對於受僱人一定勞務之供給而與以報酬，縱使受僱人供給之勞務不生預期之結果，仍應負給與報酬之義務，此為其所有之特徵（最高法院四十五年台上字第一六一九號判例意旨參照）。再者，勞動基準法第二條第六款規定，稱勞動契約者，指約定勞雇關係之契約而言。而所謂「勞雇關係」，乃勞工與其雇主間具有從屬的關係，勞工受雇主之指揮監督而從事非獨立之勞務者，始為勞動契約，勞動契約乃以勞動給付為目的。
（二）經查，被告主要營業項目為水電空調設備設計、安裝等，除經被告陳述明確外，並有被告公司變更登記事項卡在卷可稽，且為原告所不爭執。復經細閱其公司登記之營業項目說明後，堪認被告為適用勞動基準法之事業。
（三）又原告為資深工程師，自被告公司離職前為空調冰水系統監工，每天須固定時間上、下班，且按月計算薪資，亦經被告陳述綦詳，原告對此亦不否認，且有原告提出之薪資單、離職證明書可稽，故原告之義務在於供給一定之勞務，此外並無其他目的。其次，依原告薪資單所示，原告每月領取之薪資均有固定數額之「基本薪俸」，原告受領報酬即薪資，不以其供給勞務有一定結果為要件。再者，被告得對原告做考績評分等人事考核處分，亦經兩造陳述互核相符。綜上，原告在被告公司任職期間，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者即原告決定，而係由勞務受領者即被告決定之，其重要特徵在於被告有指示命令權，原告須對之服從，另僱主即被告更享有懲戒權等等，有相當之人格上從屬性特質。準此，自可認定兩造間契約性質屬於僱傭契約，且為適用勞動基準法之勞動契約。
（四）民法第一百條規定：「附條件之法律行為當事人，於條件成否未定前，若有損害相對人因條件成就所應得利益之行為者，負賠償損害之責任。」，適用本條規定之前提要件乃當事人間成立之法律行為屬附條件之法律行為。而依同法第九十九條第二項規定，附解除條件之法律行為，於條件成就時，失其效力；所謂「條件」係當事人以將來客觀上不確定事實的成就或不成就，決定法律行為效力的發生或消滅之一種附款。其中「解除條件」即指，促使法律行為效力歸於消滅之條件，因此，法律行為（如契約）附有解除條件，則條件成就時，法律行為當然失其效力，無待於當事人解除權或終止權之行使，亦即無須當事人為解除權或終止權行使之意思表示。
（五）又勞工工作十五年以上年滿五十五歲者，或工作二十五年以上者，得自請退休，勞動基準法第五十三條固有明文，惟該條之立法精神，無非基於勞工之立場，為防止雇主不願核准已達一定年資、年齡之勞工自請退休之弊端，而賦予勞工得自請退休之權利，使符合該條規定要件之勞工於行使自請退休之權利時，即發生終止勞動契約之效力，而無須得相對人即雇主之同意。故勞工依該法自請退休時，勞雇雙方之勞動契約即可終止，勞工自請退休之權利為契約終止權之一種，而終止權又屬形成權之一種，形成權於權利人行使時，即發生形成之效力，不必得相對人之同意。
（六）綜前㈣、㈤之說明，可知勞動契約附有解除條件，與勞工自請退休為終止勞動契約之意思表示，二者法律上性質顯不相同。換言之，勞動基準法第五十三條係賦予勞工有終止勞動契約之自請退休權利，可認屬於法定終止事由之一，勞動契約之終止或謂消滅，須勞工行使終止權方可；此條規定並非係指勞動契約附有解除條件，亦即，倘勞工具備勞動基準法第五十三條所定得自請退休要件時，勞動契約在勞工為自請退休之意思表示前仍有效存在，而非在斯時即因勞工具備自請退休要件而失其效力。
（七）是以，原告依民法第一百零一條第一項規定，被告以不正當方法（強迫資遣）阻止原告達到法定退休年限，自應視為條件已成就，並依同法第一百條規定請求被告負損害賠償責任，其主張之法律上理由顯與前述說明有間，其此依該法第一百條規定請求被告負損害賠償責任，並無理由，不應准許。
六、就爭點⒉部分：
（一）被告依勞動基準法第十一條第五款規定終止勞動契約，與該條規定不符，而不生效力：
⒈我國勞動基準法係基於鼓勵終身僱用制之思想而立法，此自同法第五十七條關
於勞工工作年資之規定自明，故雇主對於勞工關於工作知識及能力之提昇，應負有教育或改善之義務，勞工工作能力一時或輕微的不足，並不足以構成雇主終止契約之事由。勞動基準法第十一條第五款規定：「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：：：：勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」，而我國勞動基準法就終止勞動契約之理由分別規定於第十一條及第十二條，其規範對象及立法理由迥異。其中，第十二條所規範者，乃係可歸責於勞工之解雇事由，尤以同條第四款「違反勞動契約或工作規則情節重大」為代表，此即學理上所稱之「懲戒解雇」，而因是可歸責於勞工之懲戒解雇，雇主於解雇之際，無須預告，亦無支付勞工資遣費之必要。至於第十一條所定者乃不可歸責於勞工之事由，其中，第四款即「經濟性解雇」、「整理解雇」或「資遣」，而企業因歇業、轉讓、虧損等事由而須終止勞動契約時，為保護無辜勞工，乃規定雇主須預告並支付資遣費。依同理作體系解釋時，同條第五款亦應係指不可歸責於勞工於勞工之事由。申言之，乃指勞工之學識、能力在客觀上不能勝任其工作而言；蓋勞工因「學識、能力不足」而遭終止勞動契約，其情形與因「違反勞動契約或工作規則情節重大」相異，前者在不便苛責能力不足勞工之下，乃規定雇主仍須預告並支付資遣費。故被告陳稱本款規定所謂「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，應兼指勞工主觀上能力不能勝任工作等語，即屬無據。
⒉承前，本件應探究者厥為原告擔任被告公司資深工程師，學識、能力等，是否確在客觀上已不能勝任該工作，茲就被告所述各項事由，一一分述如下：
⑴被告陳稱其所僱用之監工人員，職責為以專業能力代被告依業主施工規範進行
發包作業、確認與解說施工規範圖說、監控工程設備材料與進度、協調工地所有承包廠商之施作、反應工地與廠商問題等，故監工人員必須經常進修以提升專業知能及溝通協調能力，俾勝任工作挑戰乙節，為原告所不爭執，加以原告自被告公司離職前為空調冰水系統監工，已如前述，是應認原告應具備此部分所述之學識、能力。
⑵被告首先抗辯：八十七年間被告承包和信基地台工程，需要向虹展公司進購電
線電纜，原告趁其擔任監工之便，以其個人名義向虹展公司購買二台家用冷氣，事後先推拖付款，後又試圖將虹展公司售予被告公司之電線電纜折價賣回以抵銷冷氣價款，遭虹展公司竣拒，才勉強付款，而認原告有意圖謀利之事實等語，為原告所否認。就此部分抗辯之事實，被告並未提出相關證據予以佐證，本院自無從採信。
⑶其次，被告復抗辯：八十八年五月間，被告承包瀚宇彩晶公司無塵室工程，將
其中風管部分交予耀青公司承包，由原告擔任監工；詎原告未詳讀施工規範，不知瀚宇彩晶公司要求風管以法蘭製作，未於發包時告知耀青公司，致耀青公司以一般機械風管報價並製作；原告又拒絕耀青公司進廠實地施作，令該公司另租屋製作，致八十八年六月九日瀚宇彩晶公司技師廠驗時，原告才發現所製風管與業主之要求不符，須重新測試定位，耀青公司因此停工，耀青之協力廠不堪負荷工程拖延及租金支出等損失，不願繼續配合，使耀青公司商譽、時間及金錢均蒙損失；最後瀚宇彩晶公司同意耀青公司七月三日以一般機械方式進廠實地製作風管，原告竟又於工地會議中無理拒絕耀青公司進廠，耀青公司遂向被告要求終止合約等情，雖提出申請終止合約書為證。但原告則予以否認，並陳稱：被告與耀青公司終止合約係因該公司所製風管品未達標準，以致業主、監造單位不同意入廠安裝，原告不斷發文請被告協助，被告方轉包與巨懋公司製作，並於八十八年六月二十二日進行廠驗，已經合格，並製有廠驗計畫書；該計畫書內容與被告提出之申請終止合約書說明、部分矛盾等語，而提出廠驗計畫書、會議記錄、申請終止合約書以佐。被告就此又抗辯：巨懋公司提出廠驗計畫書後，八十八年六月十三日至二十二日該風管工程停擺，六月二十二日業主、被告、巨懋公司會同測試風管，雖測試合格，但巨懋公司當時承包意願不高，故原告於六月二十三日通知耀青公司同意改以原機械風管製作，以亦經業主同意，業主並未認為耀青公司所施作風管不符標準，但原告又拒絕耀青公司進廠施作，遂改由巨懋公司施作等語，另提出估價單、訂購單為證。⑷承⑶，被告顯係抗辯原告有未詳讀施工規範以致對於風管製作細節未明瞭、又
拒絕耀青公司進廠實地施作等情；但縱認被告此部分所辯屬實，亦應屬於可歸責於原告怠忽所擔任之工作致不能完成、違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務之範疇，乃主觀上不能勝任工作，依前述⒈之說明，非為勞動基準法第十一條第五款得終止契約事由之列，至多應視其情形以定可否依該法第十二條第一項第四款規定終止勞動契約。故兩造此部分所為之攻擊防禦及所提之證據，本院認無庸予以審究、調查。
⑸另被告再抗辯：八十九年十月間，原告奉派為被告承包之達碁公司新竹科學園
區一廠風管工程之監工，負責監督及協助分包該項工程之巨懋公司，原告對相關風管工程之圖說規範，無法解說，亦不向被告反應，更有六、七次未在工地，巨懋公司施工人員遍尋不著，無法解決若干施工問題，最後直接向業主達碁公司申訴乙節，雖提出訂購單為據，就此原告則陳稱其雖有擔任監工，但分包該工程者為崴全公司（原告誤載為「威」全），而非巨懋公司等語。被告所提出之訂購單亦僅能證明承包風管工程者為崴全公司，惟就其辯稱原告未能解說風管工程圖說規範、多次未在工地、無法解決若干施工問題等情，並無法證明，此外被告復未能舉證以實其說，故其此部分抗辯即無從採認。
⒊綜上所述，被告抗辯原告欠缺擔任監工之能力，屬不能勝任工作等情，均屬無
據，則其於九十年三月十五日以原告不能勝任該工作為由，通知原告自九十年四月十六日起終止兩造間勞動契約關係，顯不合法而不生效力。
（二）又原告本於民法第一百八十四條第一項規定請求被告負損害賠償責任，然原告所陳與侵權行為責任成立之構成要件並不該當：
⒈民法第一百八十四條第一項規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，
負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」，本項規定前後兩段為相異之侵權行為類型；關於保護之法益，前段為權利，後段為一般法益、利益；關於主觀責任，前者以故意過失為已足，後者則限制須故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，兩者要件有別，請求權基礎相異，訴訟標的自屬不同。但二者就侵權行為所發生之損害賠償請求權之成立要件，仍須以有：⑴故意或過失、故意以背於善良風俗之方法不法侵害他人權利或利益之行為，⑵損害之發生，⑶損害與行為之間有因果關係方可。而損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，不僅須填補債權人所失利益（即消極損害），並須填補債權人所受損害（即積極損害），民法第二百十六條規定甚明。所謂所受損害，係指現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極損害；至所謂所失利益，則為新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極損害。因損害賠償之目的，在於回復被害人損害發生前之原狀，故斟酌被害人實際所受損害時，須在相當因果關係內，由責任原因所生之一切損害，無論其為積極的或消極的，方在應予賠償之列。
⒉勞動基準法第五十三條規定：⑴勞工工作十五年以上年滿五十五歲者，或⑵工
作二十五年以上者，得自請退休。經查，原告為000年00月0日出生者，有戶籍謄本可參，迄被告為資遣之意思表示即九十年三月十五日時止，為年滿三十七歲之人。又原告係自七十三年九月十六日起至九十年四月十六日止於被告公司任職，已經兩造陳述明確，且有資遣通知單足稽，在被告公司工作滿十六年以上。準此，被告對原告為資遣之意思表示時，原告尚未符合勞動基準法所定自請退休要件，則原告以起訴狀繕本送達為自請退休之意思表示自不生效力。故被告對原告為資遣之意思表示時或原告起訴時，原告尚無從請求被告給付退休金，原告並無積極損害可言；又原告得否在被告公司繼續工作達二十五年而得符合前揭⒉⑵要件，尚須視兩造間勞動契約履行相關過程而定，故無從認定原告已有取得退休金利益之可能，難認其有消極損害發生。
⒊茲既原告所指退休金損害並不存在，則其依民法第一百八十四條第一項侵權行
為規定請求被告負損害賠償責任，給付八十五萬五千六百二十五元及自起訴狀繕本送達翌日即九十年十二月四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即無理由，應予駁回。
七、就爭點⒊部分，原告請求被告給付加班費部分，原告之加班時數如何：
（一）原告主張其自八十八年十二月起至九十年六月止，累計應補休之加班時數為二百十二小時，尚未申請補休假乙節，雖提出八十九年度補休報表為證。被告對於該補休報表之真正及內容業不爭執（詳見本院九十一年一月十七日言詞辯論筆錄），但另抗辯：原告曾在八十八年十二月至八十九年十二月補休八十六小時，僅餘一百二十七小時之加班時數未補休；另又於九十年二月二十四日、九十年二月二十六日、九十年三月五日補休兩天半，合計二十小時；再者，被告在九十年三月十五日發給原告三十天預告期間工資及資遣費時，已通知原告自同月十六日起至九十年四月十六日離職生效前均不用上班，以每二週八十四小時計算，共達一百六十八小時，故扣除此部分時數後，原告未補休之時數已全部補足，不得再請求加班費等語，並提出八十九年度補休報表（延休）、員工補休請假卡、員工請假單為據。原告則否認該八十九年度補休報表（延休）之真正。
（二）依原告提出之八十九年度補休報表記載，原告自八十八年十二月起至八十九年六月止，尚未補休之加班時數為二百十二小時，原告所為該補休時數係自八十八年十二月起至九十年六月止之陳述，與其提出之補休報表記載不符部分，自非可採。
（三）至於被告提出之八十九年度補休報表（延休）既為原告所否認，觀諸該報表示製表人處僅以電腦打字方式記載為「丁明嬌」，與原告提出、被告自認為真正之八十九年度補休報表上製表人丁明嬌係以蓋章方式製作，二者製作固然形式有異。但被告嗣後乃再提出員工請假卡以資證明，依該員工請假卡所示，原告確實於八十九年一月三日及一月四日補休二日計十六小時、一月十八日補休八小時、二月十日及二月十一日補休二日即十六小時、四月五日補休八小時、八月十一日補休一日即八小時、八月十二日補休一日即八小時、十一月四日補休一日即八小時、十二月五日補休六小時、十二月十八日補休八小時，以上共計自八十八年十二月至八十九年十二月補休八十六小時，故被告此部分抗辯自屬有據。
（四）另被告抗辯原告在九十年二月二十四日、九十年二月二十六日、九十年三月五日補休兩天半，合計二十小時，除有上述員工補休請假卡、員工請假單記載明確外，並為原告所不否認，自堪信為真正。
（五）又就被告抗辯原告於預告期間即九十年三月十六日起至同年四月十六日止，均已同意被告所為無庸上班提供勞務之建議，以此時數扣除後，原告加班時數均已補休完畢部分：原告對於其確實在此段期間共三十日未至被告公司上班、提供勞務之事實，並不否認。
⒈按勞動基準法第十六條第一項規定雇主終止勞動契約者，應按勞工工作年資各
計算預告期間，第二項、第三項規定：「勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」，此為解雇預告制度，依據誠信原則，勞動契約在存續期間，原不宜於中途或期滿前要求終止契約，但如當事人之一方遇有重大事由，不能或不願繼續時，方可要求終止契約；唯為保障他方當事人權益，必事先預告對方，使對方有所準備。另一方面，解雇是表示勞工將喪失工作，生活有不繼之虞，而且有的解雇並非基於勞工之過失，因此規定雇主必須事先預告，使勞工有時間另覓工作。設若雇主位於事前預告而予即時解雇，如能給與工資補償，亦足以達到同樣目的，此即第三項所由設也。準此，預告期間勞工仍須繼續提供勞務，否則，法條即無規定勞工另謀工作外出須請假之理。
⒉經查，被告已經按該法第十六條第一項規定於三十日前預告終止契約，此自資
遣通知單即可得知。又原告對於被告陳述：其業於九十年三月十五日發給原告三十日預告期間公司及資遣費乙節，亦為援用陳述而為自認（詳見原告九十一年一月十七日準備書狀）。足徵，被告除已於三十日前預告終止勞動契約外，更給付預告期間工資與原告，對於原告而言，保障已屬雙重。此外，原告對於其確實自九十年三月十六日起至同年四月十六日離職前均未至被告公司上班提供勞務，亦予自認（詳見上述書狀記載），可見，原告在此三十日預告期間內，並未繼續本於勞動契約提供勞務，而係在休假中。
⒊兩造在履行勞動契約過程中，對於每月超過四十六小時之加班時數，均合意以
補休假方式以代加班費之給付，此自兩造提出之報表等即可知之。按前述三十日之工作時數，以每二週八十四小時計算（勞動基準法第三十條第一項規定參照），為一百六十八小時，遠逾原告尚未補休之時數一百零六小時。堪認原告未補休之時數已全數補足，則其請求被告給付加班費，亦屬無據。
（六）茲既原告加班時數均已依兩造勞動契約所定方式補休完畢，則其餘兩造關於被告所為超過勞動基準法第三十二條四十六小時部分，以排定補休方式代替給付加班費，而補休僅限於該年度有效，次年即不可補休之規定是否有效之攻擊防禦方法，本院即無庸再予審認。
八、從而，原告本於民法第一百條、第一百八十四條第一項規定，請求被告賠償八十五萬五千六百二十五元，及本於勞動契約之法律關係及勞動基準法規定，請求被告給付加班費十萬二千一百三十五元，及均自起訴狀繕本送達翌日即九十年十二月四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。其訴既經駁回，則假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
九、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌與本院上開論斷結果無違，爰不予一一贅述。
丙、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年二月二十六日
勞工法庭法官賴錦華右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年二月二十七日
法院書記官葛映嵐