臺灣高等法院臺中分院112年度金上訴字第2788號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年金上訴字第2788號刑事判決

裁判日期：民國112年12月26日

裁判案由：違反組織犯罪防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度金上訴字第2788號上訴人即被告沈永光00000000000000000000000000000000上列上訴人即被告因違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣南投地方法院111年度訴字第540號中華民國112年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度少連偵字第53、69號、111年度偵字第7808號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○犯如其附表一編號1、3、7「論罪科刑」欄所示之宣告刑，暨定應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，甲○○犯如附表一編號1、3、7「論罪科刑」所示之罪，各處如附表一編號1、3、7「論罪科刑」欄所示之刑。
其餘上訴（即如附表一編號2、4、5、6）部分駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年拾月。
事實及理由
壹、本院審判範圍之說明：
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他。
二、本案係由上訴人即被告甲○○（下稱被告）提起上訴，檢察官則未提起上訴。被告於本院審理時亦經確認僅係就刑的部分提起上訴，就原審判決認定之犯罪事實、罪名及沒收之宣告均不上訴等情（見本院卷第111頁），並撤回除量刑外之上訴，有撤回上訴聲請書在卷可按（見本院卷第115頁），而明示僅就原判決所量處之刑提起上訴，並未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分聲明不服，依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之量定尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。
三、復按刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為刑法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再次為裁判上實際量定之「宣告刑」。上訴人明示僅就判決之「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。第二審針對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號刑事判決意旨參照）。揆諸前揭說明，本院以經原判決認定之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於刑之部分是否合法、妥適予以審理，並不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收部分，且就相關犯罪事實、所犯法條等認定，則以第一審判決書所記載之事實、證據及理由為準，亦不引用為附件，併予敘明。
貳、被告上訴意旨略以：原審量刑過重，不符比例原則，希望與被害人試行調解等語。
參、上訴駁回即如附表一編號2、4、5、6所示部分：
一、被告行為後，刑法第339條之4固經總統於民國112年5月31日以華總一義字第11200045431號令修正公布，同年0月0日生效施行。然修正之刑法第339條之4僅係增列第1項第4款之加重處罰事由，對於被告於本案所犯之刑法第339條之4第1項第2款之加重處罰事由並無影響，自無須為新舊法比較，而逕行適用修正後之規定論處。原審判決時雖未敘明，因尚無礙於其法律適用之結果，尚不構成應予撤銷之事由，由本院逕予補充及更正之，先予敘明。
二、原審認被告如附表一編號2、4、5、6所示之該部分犯行，罪證明確，依論罪科刑之相關規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告於本案詐欺集團中分別擔任角色之涉案程度、告訴人等所受損害金額、未與告訴人等達成和解、調解或賠償其損害，及被告自陳高職畢業、之前從事粗工、月薪大約新臺幣（下同）2萬多元、沒有需要扶養的人等一切量刑事項、分別量處如附表一編號2、4、5、6「論罪科刑」欄所示之刑。經核原判決量刑尚屬妥適，應予維持。
三、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判決意旨參照）。查原審以行為人之責任為基礎，就被告所犯上開如附表一編號2、4、5、6所示罪名，已參酌上開理由，並具體斟酌刑法第57條各款所列情形，併予審酌被告如附表一編號2、4、5、6所示輕罪之一般洗錢犯行部分，坦承犯行之犯後態度，分別量處如附表一編號2、4、5、6「論罪科刑」欄所示之刑，並未逾法定刑之範圍，復未濫用自由裁量之權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適。至被告如附表一編號
2、4、5、6所犯之一般洗錢罪，與其所犯三人以上共同詐欺取財罪為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷，雖輕罪一般洗錢罪之法定刑須併科罰金，然審酌被告侵害法益之類型程度、及其經濟狀況、因犯罪所保有之利益，以及原審所宣告有期徒刑刑度對於刑罰儆戒作用等各情，在符合比例原則之範圍內，裁量不再併科輕罪之罰金刑，俾調和罪與刑，使之相稱，且充分而不過度，原審未併科輕罪之罰金刑，亦無違誤，併此說明。至被告雖請求與如附表一編號2、4、5、6所示被害人試行調解等語，然經本院電詢如附表一編號2、4、5、6所示被害人有無意願與被告試行調解，或稱不願意與被告試行調解，或稱雖有意願與被告試行調解，但於調解期日未到庭致調解未能成立一節，有本院公務電話查詢紀錄表及本院民事報到單在卷可按（見本院卷第123、133、153頁），況如附表一編號2、4、5、6所示被害人於本院審理期日，經合法傳喚均未到庭，亦無法與被告進行調解，且被害人是否到庭與被告調解，為其等個人意願之行使，縱然因被害人之未能到庭而致被告無法與之達成和解或成立調解，然此亦非被告上訴有無理由之判斷依據，是被告依此提起上訴，核無理由。另被告所提其餘事由，均不足以動搖原審之量刑基礎。被告上訴指摘原審此部分量刑過重等語，尚屬無據。
四、綜上所述，本案經核原審此部分之量刑堪稱妥適，應予維持。被告上訴仍執前詞，指摘原判決量刑不當，為無理由，被告此部分上訴，應予駁回。
肆、撤銷改判即如附表一編號1、3、7所示部分：
一、原審以被告就如其附表一編號1、3、7所示該部分犯行，犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告於原審判決後於本院審理期間，已於112年12月21日與如附表一編號1、
3、7所示被害人調解成立，採分期付款方式分期賠償如附表一編號1、3、7所示被害人所受損失，履行期限尚未屆至一節，有調解筆錄1件在卷可憑（見本院卷第157至159頁），依刑法第57條第10款規定，被告犯罪後之態度亦為科刑輕重標準之一，則被告於原審判決後，既已與如附表一編號1、3、7所示被害人調解成立，同意賠償上開被害人所受損失，其積極彌補犯罪所生損害之犯後態度，自足以影響法院量刑輕重之判斷。此一量刑基礎事實既有變更，復為原審判決時未及審酌，其量刑即難謂允洽。則被告提起上訴主張關於此部分原審量刑過重等情，則非全然無憑。是以原審判決既未及審酌被告嗣於本院審理時與如附表一編號1、3、7所示被害人調解成立量刑應減輕之事實，所為量刑結論已難謂允洽，即屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分量刑部分予以撤銷改判。且因定應執行刑基礎已有變更，自應併予撤銷。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌近年來詐欺案件頻傳，行騙手段日趨集團化、組織化、態樣繁多且分工細膩，每每造成廣大民眾受騙，損失慘重，被告具有勞動能力，竟不思以正當途徑獲取所需，參與本案詐欺集團，並擔任監督依指示提領被害人遭詐騙款項之少年共犯李○軒之工作，以此方式掩飾、隱匿詐欺犯罪所得，使該詐欺組織成員得以得以隱匿真實身分及掩飾、隱匿犯罪所得去向，減少遭查獲之風險，助長犯罪猖獗，破壞社會秩序及社會成員間之互信基礎，行為實無可取；又被告擔任尚非主導犯罪之核心角色，犯後坦承犯行且已與如附表一編號1、3、7所示被害人達成調解，同意賠償如附表一編號1、3、7所示被害人部分損害，並以分期方式為之，然履行期限尚未屆至之犯後態度，兼衡被告如附表一編號1所示犯行，符合修正前洗錢防制法第16條第2項及組織犯罪防制條例第8條第1項後段減刑事由，如附表一編號3、7所示犯行，符合修正前洗錢防制法第16條第2項減刑事由（即學理所稱想像競合所犯輕罪之釐清作用），及被告於本院審理時所述之智識程度、家庭生活及經濟狀況（見本院卷第114頁）及其素行、犯罪所得、犯罪動機、被害人對被告量刑之意見等刑法第57條所列之一切情狀，而分別諭知如附表一編號1、3、7「論罪科刑」欄所示之刑。
三、刑法第55條但書規定之立法意旨，在於落實充分但不過度之科刑評價，以符合罪刑相當及公平原則，則法院在適用該但書規定而形成宣告刑時，如科刑選項為「重罪自由刑」結合「輕罪併科罰金」之雙主刑，為免併科輕罪之過重罰金刑恐產生評價過度而有過苛之情形，允宜容許法院依該條但書「不得『科』以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之意旨，如具體所處罰金以外之較重「徒刑」，經整體評價而認並未較輕罪之「法定最輕徒刑及併科罰金」為低時，得適度審酌犯罪行為人侵害法益之類型與程度、犯罪行為人之資力、因犯罪所保有之利益，以及對於刑罰儆戒作用等各情，在符合比例原則之範圍內，裁量是否再併科輕罪之罰金刑，俾調和罪與刑，使之相稱，且充分而不過度（最高法院111年度台上字第977號刑事判決意旨參照）。經審酌被告所犯如附表一編號1、3、7所示各罪，其侵害法益之類型程度、其經濟狀況、無犯罪所得，亦未保有本案犯行之任何利益，以及所宣告有期徒刑刑度對於刑罰儆戒作用等各情，在符合比例原則之範圍內，爰裁量不再併科輕罪之罰金刑，俾調和罪與刑，使之相稱，且充分評價而不過度，併此說明。
四、撤銷改判及上訴駁回之定應執行刑：數罪併罰定應執行刑之裁量，應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡。其依刑法第51條第5款定執行刑者，宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，考量行為人復歸社會之可能性，妥適定執行刑。除不得違反刑法第51條之外部界限外，尤應體察法律規範本旨，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的。本院審酌被告係於參與同一犯罪組織緊密期間犯本案所示7次犯行，犯罪態樣一致，如以實質累加方式定應執行刑，處罰刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量多數犯罪責任遞減原則，併考量被告仍有工作能力，宜給予其更生機會，就其所犯上開各罪，定應執行刑如主文第4項所示。
伍、如附表一編號1、3、7所示被害人雖與被告調解成立並同意給予被告緩刑機會（見本院卷第158頁），惟按緩刑須以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為其要件，刑法第74條第1項定有明文。而宣告緩刑與否，屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有以暫不執行刑罰為適當之情形，亦即應就被告犯罪狀況、有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等情，加以審酌。本案被告所受宣告之刑，雖經本院定應執行刑為有期徒刑1年10月，未逾2年，然查被告參與犯罪之方式，係擔任監督提款車手之工作，使從事詐欺犯罪之人藉此輕易於詐騙後取得財物、製造金流斷點，掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向，且導致檢警難以追緝，已如前述；雖與如附表一編號1、3、7所示被害人調解成立，但未與如附表一編號2、4、5、6所示被害人成立調解，且迄今未曾以任何方式彌補其等損害，僅為一己私利，造成被害人非輕損害，依其參與犯罪情節及分工情形，所宣告之刑，並無暫不執行為適當之情形；況被告本案後，復因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以111年度簡字第955號判決判處有期徒刑2月確定；又因違反洗錢防制法案件，經臺灣南投地方法院以111年度金訴字第98號判決判處有期徒刑3月，併科罰金30,000元確定。上開有期徒刑部分，並經臺灣南投地方法院以112年度聲字第88號裁定定應執行刑有期徒刑4月，於112年10月1日執行完畢出監一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是被告自不宜及無從宣告緩刑，附此敘明。
陸、退併辦部分：被告僅就原判決科刑部分上訴，檢察官則未上訴，故原判決認定之犯罪事實、所犯法條及罪名均不在本院審理範圍內，已如前述；且本案已於112年11月28日辯論終結，併辦案件係於本案辯論終結後之112年11月30日始繫屬於本院，有臺灣南投地方檢察署112年11月28日投檢冠厚112少連偵12字第1129027397號函上本院收文章可查（見本院卷第135頁），則臺灣南投地方檢察署檢察官以112年度少連偵第12號移送併辦意旨書，主張就被告所為與本件基礎犯罪事實相同、為法律上同一案件之犯罪事實移送本院併案審理部分，本院無從併予審理，應退回由檢察官另為適法之處理。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官簡汝珊提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國112年12月26日
刑事第五庭審判長法官張智雄
法官陳鈴香法官游秀雯以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴玉芬中華民國112年12月26日附錄本案論罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
附表一：
編號告訴人遭詐騙時間、過程匯款時間匯款金額（新臺幣，含手續費）匯入帳號論罪科刑1丙○111年6月12日19時40分許，詐欺集團致電佯稱為迪卡農公司及銀行客服人員，以重複扣款為由，要求配合解除設定，丙○誤信為真，依指示匯款。111年6月13日19時15分4萬1889元 玉山 銀行帳戶000-000000000000號，戶名： 蘇信仲 （下稱 蘇信仲玉山 帳戶，現由臺灣桃園地方檢察署偵辦中）甲○○成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。2丁○○(未提告)111年6月13日17時52分許，詐欺集團致電佯稱為COCA服飾電商及銀行客服人員，以誤設會員為由，要求配合解除設定，丁○○誤信為真，依指示匯款。111年6月13日18時36、42分2萬9986元、2萬123元中華郵政帳號000-00000000000000號，戶名： 陳昌鑫 （下稱陳昌鑫郵局帳戶）上訴駁回。（原審判決甲○○成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月）。3戊○○111年6月13日16時許，詐欺集團致電佯稱為臉書賣家及郵局客服人員，以訂單重複為由，要求配合解除設定，戊○○誤信為真，依指示匯款。111年6月13日17時29、32分4萬9912元、4萬9912元陳昌鑫郵局帳戶甲○○成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。111年6月14日0時4、15分9萬9988元、1萬12元蘇信仲玉山帳戶111年6月14日0時6、25分4萬9988元、4萬12元 新光 銀行帳戶000-0000000000000號，戶名：蘇信仲（下稱 蘇信仲新光 帳戶）4己○○111年6月13日18時33分許，詐欺集團致電佯稱為COCA服飾電商及銀行客服人員，以商品條碼錯誤，致訂單異常為由，要求配合解除付款，己○○誤信為真，依指示匯款。111年6月13日19時31分9萬9989元（手續費15元）蘇信仲玉山帳戶上訴駁回。（原審判決甲○○成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月）。111年6月13日19時34、42分9萬9987元（手續費15元）、4萬9987元中華郵政楊梅瑞塘郵局帳戶00000000000000號，戶名：蘇信仲（下稱蘇信仲郵局帳戶）5庚○○111年6月13日20時許，詐欺集團致電佯稱為COCA服飾電商及銀行客服人員，以操作錯誤致訂單異常為由，要求配合解除訂單，庚○○誤信為真，依指示匯款。111年6月13日19時8、21分2萬6234元、1萬3246元蘇信仲新光帳戶上訴駁回。（原審判決甲○○成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月）。6辛○○111年6月13日21時52分許，詐欺集團致電佯稱為博客來公司及郵局客服人員，以會員設定有誤為由，要求配合解除設定，辛○○誤信為真，依指示匯款。111年6月14日0時6分2萬9985元（手續費15元）蘇信仲新光帳戶上訴駁回。（原審判決甲○○成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月）。111年6月14日0時11分2萬9985元（手續費15元）蘇信仲玉山帳戶111年6月14日0時16分1萬7985元（手續費15元）蘇信仲郵局帳戶7壬○○111年6月13日16時許，詐欺集團致電佯稱為COCA服飾電商及郵局客服人員，以系統錯誤致訂單異常為由，要求配合解除設定，壬○○誤信為真，依指示匯款。111年6月13日18時30、38分2萬9989元、2萬9985元蘇信仲新光帳戶甲○○成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。