裁判字號：最高法院98年台上字第5155號刑事判決
裁判日期：民國98年09月10日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五一五五號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人丙○○
丁○○被告戊○○
甲○○乙○○上列上訴人等因被告等常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年六月十八日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第二一八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第七五二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於戊○○、甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（戊○○、甲○○、乙○○）部分：本件原判決認定被告戊○○、甲○○、乙○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於戊○○、甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判分別論處戊○○、甲○○、乙○○幫助犯常業詐欺罪各罪刑，並適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，各減其宣告刑二分之一，固非無見。
惟查：㈠有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。查⑴原判決事實欄僅認定戊○○、甲○○、乙○○明知受委託設計或印刷之「刮刮樂」廣告海報、對獎號碼卡、民眾地址標籤及信封等物，係供詐騙他人財物使用之物，仍基於幫助犯常業詐欺罪之犯意，為之設計、印刷等情，而就戊○○、甲○○、乙○○各自幫助他人犯罪之對象、起訖時間、次數及具體行為態樣，俱未明確認定，難以正確適用法律，不無判決理由不備之違法。⑵乙○○於警詢及檢察官訊問時均供述，其第一次受丙○○委託，係印製彩色信封，其不知係作為「刮刮樂」詐騙之用，直至第二次、第三次再受委託，始查覺詐騙之事，其因經營困難，有經濟壓力，仍應允為之印刷等情（見警卷一第五四頁、九十年度偵字第一七二六號卷第一０三、一０四頁）。原判決援引上述乙○○之供述，據以認定乙○○犯罪事實（見原判決第九、十頁），卻認定乙○○所有印刷「刮刮樂」廣告海報、對獎號碼卡、民眾地址標籤及信封等行為，均係基於幫助他人犯罪之故意所為，與所憑之證據不盡適合，難謂無判決理由矛盾之違誤。㈡少年事件處理法第八十五條第一項規定，成年人教唆、幫助或利用未滿十八歲之人犯罪或與之共同實施犯罪者，依其所犯之罪，加重其刑至二分之一。又民國九十二年五月二十八日制定公布之兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。而依上開規定加重其刑者，並不以該成年人明知教唆、幫助、利用、共同實施犯罪或故意對其犯罪之對象為兒童及少年為必要，只要該成年人就對象為兒童及少年有不確定故意，亦即該成年人預見對象係兒童及少年，且不違背其本意，即足當之。本件原判決已認定丙○○之詐欺集團成員，包括未滿十八歲之少年溫○○（姓名、年籍詳卷，係000年0月生，於八十八年十月間實行犯罪行為時，尚未滿十八歲），並說明與溫○○共同實施犯罪之成年人丙○○、丁○○，應優先適用兒童及少年福利法第七十條第一項前段之規定，分別加重其刑（見原判決第三七、三八頁）。則戊○○、甲○○、乙○○既均係成年人，其等有無幫助溫○○犯罪之確定故意或不確定故意？仍不無疑問。乃原審未遑詳為調查、審認，亦未敘明所憑之理由，而就戊○○、甲○○、乙○○之幫助常業詐欺行為，未適用少年事件處理法第八十五條第一項或兒童及少年福利法第七十條第一項前段之規定，據以加重其刑，核有判決理由不備或不適用法則之違法。㈢九十五年七月一日修正施行前刑法有關常業犯之多數犯罪行為，固包括成為一罪，不再論以修正前刑法之連續犯，然幫助犯係處罰其幫助行為，有關幫助犯之罪數，仍應以幫助犯之犯意及幫助行為之單、複數為斷，倘幫助犯係基於概括之犯意，而為多次幫助行為，仍得成立連續犯；如係本於單一之犯意所為，其多次幫助行為，則論以集合犯之包括一罪。本件原判決所援引戊○○、乙○○、丙○○之供述或證述，俱陳稱戊○○、乙○○有數次為丙○○之詐欺集團設計、印刷「刮刮樂」廣告海報等幫助行為（見原判決第九至十一頁、第十九、二十、二三、二四頁）。實情如何，尚欠明確，則戊○○、乙○○有無多次幫助行為？其等究係基於單一之犯意或概括之犯意所為？均有研求之餘地。此攸關認定戊○○、乙○○有無多次幫助行為及應否成立連續犯，自有探究明白之必要。乃原審未能詳加調查、審認，亦未敘明所憑之依據，即未論以連續犯，同有判決理由不備或不適用法則之違法。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於戊○○、甲○○、乙○○部分，仍有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回（丙○○、丁○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人即原判決附表所示被害人王○枚等人、證人許○青、賴○珠、白○慧、林○如、吳○玲於警詢、檢察官訊問時及第一審之證述，佐以上訴人丙○○、丁○○於原審之自白，及丙○○、丁○○、戊○○、甲○○、乙○○、正犯張○峰、王○郎、徐○筠、溫○○、何○玟於警詢、檢察官訊問時及第一審、上訴審、原審之供述或證述，並有照片、廣告宣傳單、匯款請購單、郵局請款明細、擔保證明書、權益保證書、國民身分證、郵政存簿儲金立帳申請書等在卷可稽，暨「刮刮樂」廣告海報、對獎號碼卡、信封、客源資料等扣案可資佐證，資以認定丙○○、丁○○分別有原判決事實欄所記載之犯罪事實。並敘明丙○○、丁○○於行為時係成年人，其等與未滿十八歲之少年溫○○共同實施犯罪，應依兒童及少年福利法第七十條第一項前段之規定，分別加重其刑。因而撤銷第一審關於丙○○、丁○○部分不當之科刑判決，改判仍依九十五年七月一日修正施行前刑法第五十五條之牽連犯規定，從一重論處丙○○成年人與未滿十八歲之人共同犯常業詐欺罪之罪刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準；論處丁○○成年人與未滿十八歲之人共同犯常業詐欺罪之罪刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準；丁○○所處之刑，並適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，減其宣告刑二分之一。原判決已敘明所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。丙○○上訴意旨略以：丙○○係供述向徐○筠、溫○○索取照片使用，並未承認以其等照片至郵局冒用「白○慧」、「林○如」、「吳○玲」之名義開立帳戶。又徐○筠、溫○○亦僅陳稱丙○○向其等索取照片及國民身分證影本等情，並未及於係丙○○至郵局冒名開立帳戶。既然「白○慧」、「林○如」、「吳○玲」之國民身分證係貼上徐○筠、溫○○之照片，依常理判斷，應係徐○筠、溫○○前往郵局冒名開立帳戶，並非丙○○所為。原審未能詳為調查、審認，率為認定丙○○連續行使偽造私文書之犯罪事實，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法；丁○○上訴意旨略以：㈠丁○○於八十八年間犯詐欺取財罪，經台灣台中地方法院以八十九年七月十二日八十九年度易字第五０五號判決，判處有期徒刑一年二月，緩刑三年，於八十九年八月十二日確定（下稱前案）。原判決說明丁○○係於前案判決後，即自八十九年七月十三日起，始另行起意，與丙○○等人共犯本件常業詐欺罪（下稱本案）等語。但卷內並無任何證據證明丁○○係自八十九年七月十三日起，與丙○○等人共犯常業詐欺罪，原審以臆測之詞，論斷丁○○於本案之犯罪時間，難昭折服。何況，何○玟於上訴審供述，其與張○峰係於八十八年底加入丙○○之詐欺集團，約半年離職；何○玟、張○峰於警詢時一致供述，其有看到丁○○在搬運「刮刮樂」廣告海報等情，足認丁○○參與時間應早於八十九年六月間。又溫○○在原審證述：伊於八十九年一月九日離開丙○○之詐欺集團等語，而溫○○始終證述曾經見過丁○○，亦足認丁○○於八十九年一月間，已經加入丙○○之詐欺集團。原判決認定丁○○係自八十九年七月十三日共犯本案，其認定事實與卷內證據不相適合，有判決理由矛盾之違法。㈡徐○筠、溫○○於警詢均係供稱：丁○○好像沒有向丙○○領取金錢，因他還欠丙○○金錢；洪○龍於警詢則供述：依伊猜測，丁○○有向丙○○借過金錢等語，均屬個人臆測之詞。乃原審未予根究明白，即憑據徐○筠、溫○○、洪○龍所陳上情，遽認丁○○係因積欠丙○○金錢，加入丙○○之詐欺集團，顯屬違法。㈢原判決又以丁○○自承於八十九年七、八月間，前往丙○○位在台中市○○路○段○○○號六樓之租住處為由，認定丁○○犯罪時間，已與前案相隔近一年，應係另行起意所為。然丁○○既係供述在八十九年七、八月間，前往丙○○之上址租住處，自不確定係七月或八月，倘早於八十九年七月十二日，前案判決效力即及於本案。丁○○所供與何○玟、張○峰、溫○○所陳上情，既互有出入，原判決據以認定丁○○犯罪時間，難謂無判決理由矛盾之違法各云云。經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。查⑴原判決已詳為說明其憑據丙○○於上訴審及原審之自白，佐以徐○筠、溫○○於警詢時及原審之證述，並有變造之「白○慧」、「林○如」、「吳○玲」之國民身分證、郵局存簿儲金立帳申請書影本等在卷可稽，據以認定丙○○有原判決事實欄所記載之連續行使偽造私文書之犯罪事實（見原判決第十七至十九頁），係其採證、認事職權之行使。而丙○○於原審係自白上述連續行使偽造私文書犯行，並非僅承認向徐○筠、溫○○索取照片而已（見原審卷二第三二頁）。又「白○慧」、「林○如」、「吳○玲」之國民身分證係貼上徐○筠、溫○○之照片，並非必然係徐○筠、溫○○前往郵局冒名開立帳戶，原判決認定係丙○○夥同已成年之不詳姓名、年籍者所為，難認與事理有違。原判決所為認定與論述說明，既有所本，又非事理所無，自屬適法。又稽之卷內資料，並無與丙○○共同連續行使偽造私文書之人之具體事證可供調查，又該共犯究係何人，與丙○○此部分應負之罪責，並無重要關聯，原審因而未依職權再為無益之調查，仍難謂有丙○○上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。⑵丁○○於警詢已供述： 伊有 向丙○○借用新台幣（下同）五萬元，已清償一萬多元等語（見警卷一第一三六頁），核與徐○筠、溫○○於警詢所稱：丁○○好像沒有領取金錢，因他還欠丙○○金錢；洪○龍於警詢則供述：依伊猜測，丁○○有向丙○○借過金錢等語（見警卷第一二０、一四六、三九八頁），大致相符。原判決認定丁○○係於八十九年七、八月間，因積欠丙○○金錢，應丙○○之邀請，另行起意加入丙○○之詐欺集團，即有所本，又與卷內事證及事理均無不合，自屬適法。㈡刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此於實質上一罪或裁判上一罪之案件，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固應予以適用，然修正前刑法之常業犯，必須其先後多次犯罪行為，自始均在一個預定犯罪計畫以內，而出於主觀上同一犯意以實行犯罪之行為，始為相當。若係於同一常業犯意之多次犯罪行為終了後，始萌生另一常業犯意，而再有多次犯罪行為，縱所犯為同一常業犯之罪名，究非本於同一常業犯意所為，即不能就前後多次犯罪行為，成立同一常業犯，自應分論併罰。本件原判決已詳為說明前案係丁○○於八十八年七月十七日，參與林○女之詐欺集團，在同年月二十六日，即為警查獲，而本案則係丁○○於八十九年七、八月間，始再參與丙○○之詐欺集團，丁○○參與前案、本案之常業詐欺犯罪時間，相隔已近一年之久，又丁○○於檢察官訊問時自承，其係在前案被查獲後，始與丙○○聯絡，受邀再度加入丙○○之詐欺集團等情，而前案、本案分屬成員不同之詐欺集團，足認丁○○參與前案、本案並非本於同一常業犯意而係另行起意所為。丁○○前案雖經判處罪刑確定，其判決既判力仍不及於本案等語（見原判決第二六、二七頁），揆之上述說明，尚無不合。原判決並未認定丁○○係自八十九年七月十三日起，與丙○○等人共犯常業詐欺罪；又溫○○在原審係證述：伊於八十九年八月間離開丙○○之詐欺集團等語（見原審卷二第四
一、四二頁），丁○○上訴意旨指稱原審認定丁○○於本案之犯罪時間係八十九年七月十三日起；溫○○在原審證述，其於八十九年一月九日離開丙○○之詐欺集團等情，均不屬依據卷內訴訟資料而為具體指摘之適法上訴第三審理由。至於丁○○上訴意旨所指何○玟於上訴審供述，其與張○峰係於八十八年底加入丙○○之詐欺集團，約半年離職；何○玟、張○峰於警詢時一致供述，其有看到丁○○在搬運「刮刮樂」廣告海報等情，所稱加入及離開丙○○之詐欺集團時間，既係不精確之約略時間，自不足以證明丁○○參與本案時間必然早於八十九年六月間，而非原判決所認定之八十九年七、八月間。何況，不論丁○○參與本案時間究係八十九年六月、七月或八月間，均與原判決認定丁○○係於前案之犯罪行為終了後，始另行起意再犯本案，不生任何影響，不足以據為有利於丁○○之認定，原判決援引上述丁○○之供述及何○玟、張○峰、溫○○之證述，據以認定丁○○犯罪事實，難謂有丁○○上訴意旨所指判決理由矛盾之違法。丙○○、丁○○上訴意旨，仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審取捨證據與判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認丙○○、丁○○之上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十八年九月十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年九月十六日
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