裁判字號：最高法院101年台上字第304號刑事判決
裁判日期：民國101年01月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第三○四號上訴人 曾文雄 選任辯護人 陳鄭權 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服 台灣 高等法院中華民國一○○年十一月十六日第二審判決（九十九年度上訴字第三四二八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第一七六二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合上訴人曾文雄之供述（即自承有分別交付海洛因予 張文堂 、 邱憲忠 並取得價款之事實）、張文堂（下或稱 張某 ）與邱憲忠（下或稱 邱某 ）之證述、上訴人與張、邱二人之電話通聯紀錄，以及扣案如原判決附表一、二所示之海洛因四包、行動電話二支及包裝海洛因之塑膠袋四個等證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄所載與不詳姓名成年男子共同販賣第一級毒品海洛因予張某一次，及單獨販賣海洛因予邱某共三次犯行，因而維持第一審論上訴人以共同販賣第一級毒品一罪（累犯），及販賣第一級毒品三罪（均累犯），每罪各處有期徒刑十五年六月，並分別諭知相關之從刑，復就上訴人所犯上述四罪所處之有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑二十年，並諭知應執行相關從刑之判決，而駁回上訴人在第二審關於此等部分之上訴（原判決維持第一審判決諭知上訴人無罪部分，未據檢察官上訴而確定）。已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯係分別與張、邱二人合資購買毒品，並無販賣營利之意圖，至多僅構成轉讓第一級毒品罪，不應成立販賣第一級毒品罪等語，何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明；俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：本件係張文堂與伊合資向 顧宏騰 （綽號「 阿康 」，下或稱 顧某 ）購買海洛因，而由顧某直接至桃園縣中壢市大潤發賣場前停車場將海洛因交予張某，張某並將價金新台幣（下同）五百元交予顧某，伊並未收受張某所交付之價金五百元。原判決遽認伊與某姓名不詳之成年男子共同販賣海洛因予張某，自屬不當。又依海洛因交易行情，至少須一千元始能購得，五百元根本無法購買海洛因，而張某僅交付五百元，顯見其係以低於原價或市價之價格取得海洛因，賣方並無營利之意圖，縱認伊有推由他人交付海洛因予張某，並收取五百元之事實，至多僅構成轉讓第一級毒品罪，原判決遽論以販賣第一級毒品罪，顯有未洽。再邱某於第一審證稱其曾分別於民國九十八年七月二十四日、二十五日、三十一日向伊購買海洛因施用一節，均非實情。蓋邱某於第一審及原審另證稱：「上訴人說他現在沒有（海洛因），一起出錢去買會比較多」、「上訴人有說（五百元）一定要還他，不然不夠錢再去拿」、「有時上訴人跟我說他沒有（海洛因），他說要去向『阿康』購買」等語，可見伊本身並無海洛因可供販賣，伊仍須向顧某購得毒品後，始能轉交予邱某，故伊絕無意圖營利而販賣毒品予邱某犯行，僅係以低於原價或市價之價格有償轉讓毒品予邱某而已。原審並未審酌邱某前揭有利於伊之證詞，亦未詳查伊是否僅係為邱某代購毒品，或與邱某共同出資購買毒品，遽認伊販賣海洛因予邱某，亦有可議。況伊曾因相同行為被檢察官起訴，經原審法院以九十九年度上訴字第二二三三號判決認定伊並無販賣毒品營利意圖，而論以轉讓第一級毒品罪，原判決卻對伊相同行為論以販賣第一級毒品罪，亦有未合云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決認定張文堂於九十八年七月三十日上午十一時二十分至五十一分許，多次以行動電話向上訴人洽購海洛因五百元後，雙方約定於同日中午十二時許，在桃園縣中壢市大潤發賣場停車場交貨取款，旋即由某不詳姓名成年男子攜帶海洛因一小包（毛重○‧二七公克）至上址交付張某，張某並交付五百元予該不詳姓名成年男子，因認上訴人係與該不詳姓名成年男子共同販賣海洛因予張某。另認定邱憲忠先後於九十八年七月二十四日、二十五日、三十一日，分別以行動電話與上訴人聯絡交易海洛因後，雙方約定在上訴人桃園縣中壢市○○路○○○巷○號住處樓下交易毒品。邱憲忠依約到達上訴人住處樓下後，即以行動電話通知上訴人，上訴人接獲通知後旋即下樓交付海洛因予邱某，並取得五百元（二次）及一千元（一次）價金，因認上訴人有單獨三次販賣海洛因予邱某犯行，已詳述其憑據。上訴人於原審雖辯稱係分別與張、邱二人合資購買海洛因，並無營利意圖，至多僅構成轉讓第一級毒品罪，不應成立販賣第一級毒品罪。然原判決已說明：上訴人於偵查中並未提及有與張、邱二人合資購買毒品情事，嗣於第一審始改稱係與張、邱二人合資購買毒品，且張某於偵查中及邱某於偵查及第一審均明確指證係直接向上訴人購買毒品，並未提及有與上訴人合資購買毒品情事，可見上訴人上開所辯顯係卸責之詞，不足採信。至張某於第一審雖翻稱：伊曾向上訴人表示要湊錢一起拿毒品，惟又稱：伊與上訴人在電話中並未提及購買毒品後如何分配等語。若上訴人與張某係合資購買毒品，雙方豈有不事先約定合資金額及如何分配毒品之理。至邱某於第一審雖曾證稱：「上訴人說他現在沒有，一起出錢去買會比較多」等云，惟邱某每次以行動電話與上訴人約定交易毒品後，旋即前往上訴人住處樓下直接向上訴人取貨付款，顯難認係合資向他人購買毒品，是張、邱二人上開所述，均係迴護上訴人之詞，亦非可信。又上訴人與張某交易毒品當日最後一次通聯結束時間為上午十一時五十一分四十八秒，旋於十分鐘內即由某不詳姓名成年男子持海洛因一小包至約定地點交予張某，若非上訴人與該名男子具有共同犯意之聯絡，焉有如此迅速交貨之理，顯見上訴人與該名男子具有共同販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔無疑。再邱某於第一審證稱：購買海洛因五百元與購買海洛因一千元之重量不同，五百元海洛因比較少，一千元比五百元多一倍；買一千元與五百元都是一包，只是重量不一樣等語，可見上訴人所辯五百元無法購買海洛因一節，亦不足採信等旨（見原判決第十頁第十一行至第十一頁第十九行），核其論斷與論理法則無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原判決所採信之同一辯解，再事爭辯，自非適法之第三審上訴理由。上訴意旨雖又謂其係以低於原價或市價之價格而轉讓海洛因予張、邱二人，謂其並無營利之意圖，至多僅構成轉讓第一級毒品罪。然其並未具體說明其取得海洛因之原價及市價究竟若干，已嫌空泛無據。且原判決對於其憑何認定上訴人具有販賣毒品營利之意圖，已詳述其理由（見原判決第十一頁第二十行至第十二頁第十二行）。上訴意旨徒憑己意，對於原判決已明確認定之事實，徒事爭論，亦非合法之第三審上訴理由。又上訴人於原審雖主張交付毒品予張某者係顧宏騰，並請求傳訊顧某到庭說明。然原判決已說明：經多次傳喚顧某均未到庭，而上訴人及其選任辯護人亦均表示縱傳喚顧某到庭，亦未必為有利於上訴人之陳述，乃捨棄傳訊顧某。既不能證明顧某與本件販賣毒品案件有關，自難認顧某係交付毒品予張某之人，故應認定上訴人與張某約定交易毒品後，係由知情之某不詳姓名成年男子至約定地點交貨取款等情綦詳（見原判決第七頁倒數第五行至第八頁第三行）。上訴意旨猶執陳詞，任意指摘原判決認事不當，亦非適法之第三審上訴理由。此外，上訴人另因涉嫌販賣第一、二級毒品案件經檢察官起訴後，雖由原審法院另以九十九年度上訴字第二二三三號判決，認定上訴人係轉讓安非他命及海洛因予他人，並無販賣第一、二級毒品犯行，因而變更起訴法條改論以轉讓禁藥及轉讓第一級毒品罪。然該案件事實與本件原判決所認定之事實並不相同，原審法院就該案件判決之論斷理由，亦無拘本件判決之效力。且原判決既認定上訴人有意圖營利而販賣海洛因予張、邱二人之事實，則其論上訴人以販賣第一級毒品罪，亦難謂有適用法則不當之情形。上訴意旨執原審法院就其他不同個案所為之論斷理由，指摘原判決不當，同非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無非仍執陳詞，就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷詳細說明之事項，任意指摘，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。按之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年一月十八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年一月十九日
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