裁判字號：臺灣桃園地方法院99年訴字第369號刑事判決
裁判日期：民國99年08月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決99年度訴字第369號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人丁俊和律師
陳鄭權律師 何豐行 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第17626號），本院判決如下：
主文戊○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案如附表二編號1所示之物，與共犯真實姓名年籍不詳之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額；販賣毒品所得新臺幣伍佰元，與共犯真實姓名年籍不詳之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案如附表二編號1所示之物，沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案如附表二編號1所示之物，沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，扣案如附表一所示之海洛因，沒收銷燬；扣案如附表二編號2、3所示之物，沒收；販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳拾年，扣案如附表一所示之海洛因，沒收銷燬；未扣案如附表二編號1所示之物，與共犯真實姓名年籍不詳之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額；扣案如附表二編號2、3所示之物，沒收；販賣毒品所得新臺幣伍佰元，與共犯真實姓名年籍不詳之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之；販賣毒品所得共新臺幣貳仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘被訴部分無罪。
事實
一、戊○○前於民國94年間因毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑3月確定。同年間復因毒品危害防制條例案件、贓物等案件，經法院分別判處有期徒刑10月、7月、4月、
1年1月確定，嗣經法院裁定減刑為有期徒刑5月、3月又15日、2月、6月又15日，其中有期徒刑5月、3月又15日、2月三罪並定應執行刑為有期徒刑10月確定，並與前揭有期徒刑3月及減得之有期徒刑6月又15日入監接續執行，於97年1月30日縮刑期滿執行完畢。
二、戊○○明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得販賣：
（一）戊○○與真實姓名年籍不詳之成年男子基於共同販賣海洛因營利之犯意聯絡，推由戊○○以其所申請之門號0000000000號行動電話（該門號之SIM卡及所搭配之行動電話均未扣案）作為販賣毒品之聯絡工具，於98年7月30日上午11時20分許、11時24分許、11時41分許、11時51分許，丙○○以所使用之號碼0000000000號行動電話與戊○○上開號碼0000000000號行動電話聯絡，向戊○○表示欲購買新臺幣（下同）500元之海洛因，並約定在桃園縣中壢市○○路大潤發賣場停車場為交易地點，旋於98年7月30日中午12時許，推由該真實姓名年籍不詳之成年男子至上開約定地點，並將價值500元毛重0.27公克之海洛因1包販賣予丙○○，而獲取500元之價金，戊○○與該真實姓名年籍不詳之成年男子乃賺得不詳價差。
（二）戊○○基於販賣海洛因營利之犯意，以其所申請之門號0000000000號行動電話（該門號之SIM卡及所搭配之行動電話均未扣案）作為販賣毒品之聯絡工具，於98年7月24日凌晨0時29分許、0時35分許、下午5時9分許，甲○○以所使用之號碼0000000000號行動電話與戊○○上開號碼0000000000號行動電話聯絡（其中凌晨0時35分許係發送簡訊予戊○○），向戊○○表示欲購買500元之海洛因，並約定在桃園縣中壢市○○路○○巷○號戊○○住處樓下為交易地點，於98年7月24日下午5時27分許，甲○○抵達該地點後，即以上開號碼0000000000號行動電話撥打戊○○上開號碼0000000000號行動電話，告知戊○○其已抵達，戊○○乃下樓將價值500元不詳重量之海洛因1包販賣予甲○○，而獲取500元之價金，戊○○乃賺得不詳價差。
（三）戊○○基於販賣海洛因營利之犯意，以其所申請之門號0000000000號行動電話（該門號之SIM卡及所搭配之行動電話均未扣案）作為販賣毒品之聯絡工具，於98年7月25日上午11時10分許、11時13分許、11時37分許、11時53分許、晚間6時44分許、晚間7時9分許，甲○○以所使用之號碼0000000000號行動電話與戊○○上開號碼0000000000號行動電話聯絡，向戊○○表示欲購買500元之海洛因，並約定在桃園縣中壢市○○路○○巷○號戊○○住處樓下為交易地點，於98年7月25日晚間7時19分許，甲○○抵達該地點後，即以上開號碼0000000000號行動電話撥打戊○○上開號碼0000000000號行動電話，告知戊○○其已抵達，戊○○乃下樓將價值500元不詳重量之海洛因1包販賣予甲○○，而獲取500元之價金，戊○○乃賺得不詳價差。
（四）戊○○基於販賣海洛因營利之犯意，以其所申請使用之門號0000000000號行動電話（該門號之SIM卡係搭配戊○○所有扣案之序號000000000000000號BenQ牌行動電話，已扣案）作為販賣毒品之聯絡工具，於98年7月31日上午10時48分許、11時12分許、11時16分許、11時23分許、下午
4時33分許，甲○○以所使用之號碼0000000000號行動電話與戊○○上開號碼0000000000號行動電話聯絡，向戊○○表示欲購買1,000元之海洛因，並約定在桃園縣中壢市○○路○○巷○號戊○○住處樓下為交易地點，於98年7月31日下午4時47分許，甲○○抵達該地點後，即以上開號碼0000000000號行動電話撥打戊○○上開號碼0000000000號行動電話，告知戊○○其已抵達，戊○○下樓乃將價值1,000元不詳重量之海洛因1包販賣予甲○○，而獲取1,
000元之價金，戊○○乃賺得不詳價差。
三、戊○○嗣於98年8月1日中午12時50分許，在桃園縣中壢市○○路○○巷○號3樓E室為警查獲，並扣得如附表一、二、三所示之物。
四、案經桃園縣政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、關於被告於警詢中供述之證據能力：按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據，此觀刑事訴訟法第156條第1項規定甚明。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上揭不正方法具有因果關係而受影響時，不問施用不正方法之人是否為有訊問權人或其他第三人，亦不論被施用不正方法之人是否即為被告，且亦不以當場施用此等不正方法為必要，舉凡足以影響被告自由意志所為之自白，均應認為不具自白任意性，方符憲法所揭示「實質正當法律程序」之意旨（最高法院94年度台上字第6461號判決要旨參照）。經本院勘驗被告警詢錄音結果，回答語句相當簡短，甚至有未回答警方詢問之情，而由警方與被告間有非關案情之對話內容，堪認被告當時確有身體不適、注意力不集中之情形（見本院99年訴字第369號卷第32頁背面），故被告警詢中之供述，堪認不具自白任意性，自不得執為不利被告認定之依據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人丙○○、甲○○、丁○○於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告及辯護人亦未指出並證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，上開證人於檢察官訊問時經具結後所為之證述，自得為證據。雖被告及辯護人於本院準備程序中主張上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述無證據能力云云，惟按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院98年度台上字第2971號判決意旨參照），查本件審理時已傳喚證人丙○○、甲○○到庭使被告及其辯護人有行使反對詰問權之機會，是證人丙○○、甲○○於偵查時向檢察官所為之陳述，即具有證據能力。又未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院98年度台上字第6716號判決意旨參照），被告及辯護人雖於本院審理時聲請傳喚證人丁○○對質詰問，惟證人丁○○經本院傳喚、拘提均未到，且經臺灣桃園地方法院檢察署以99年乙○堂執乙緝字第1269號及本院以98年桃院永刑興緝字第1161號發佈通緝中，其客觀上有不能受詰問之情形，依上開說明，其於檢察官訊問時之證述，自仍有證據能力。從而被告及辯護人主張證人丙○○、甲○○、丁○○於偵查中向檢察官所為之陳述無證據能力云云，顯有誤會，殊不足採。
乙、認定事實之理由及依據：
壹、審判範圍之特定：犯罪事實為起訴書必要記載事項之一，應具體而明確，以界定起訴及審判範圍，兼衡被告防禦權之行使，始無背於保護被告之旨。故犯罪事實，應具體明確記載犯罪構成要件之基本事實、實行犯罪之方法、時間與地點等項，始符法定程式。本案起訴書於事實欄僅記載：「戊○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第一級毒品之接續犯意，於98年7月間，在桃園縣境內，以其所有之門號0000000000號、0000000000號行動電話，作為聯絡販賣毒品之用，以每小包500元之價格，各自販賣海洛因予丁○○、丙○○及甲○○。」則起訴書並未載明被告販賣毒品之具體時間、地點，然公訴檢察官於本院準備程序中就起訴被告販賣毒品之具體時間、地點及金額，已具體陳明：「就販賣海洛因予丙○○部分，其交易時間為98年7月30日中午12時許在桃園縣中壢市○○路○段之大潤發賣場前，交易金額為500元；就販賣海洛因予丁○○部分，分別於98年7月20日在楊梅鎮埔心火車站附近，販賣500元之海洛因、於98年7月22日在楊梅鎮埔心火車站附近，販賣500元之海洛因、於98年
7月24日在桃園縣平鎮市山仔頂附近，販賣500元之海洛因；就販賣海洛因予甲○○部分，分別於98年7月24日在桃園縣中壢市○○路○○巷○號附近販賣500元之海洛因、98年7月25日在桃園縣中壢市○○路○○巷○號附近販賣500元之海洛因、於98年7月31日在桃園縣中壢市○○路○○巷○號附近販賣500元之海洛因。」等語（見本院99年訴字第369號卷第42頁背面及第43頁），故本件自應以公訴檢察官上開所述為審理範圍，先予敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據被告戊○○固坦承曾分別與丙○○、甲○○電話連絡關於購買海洛因事宜，惟矢口否認有何販賣毒品之情事，辯稱：當時係分別與丙○○、甲○○合資購買海洛因云云。經查：
（一）關於事實欄二、（一）販賣海洛因予丙○○部分：證人丙○○於檢察官偵查時證稱：伊於98年7月下旬（指98年7月30日）曾在桃園縣中壢市大潤發賣場旁遭警查獲，遭警扣得之毒品係伊打電話向綽號AB之戊○○購買，當時是購買500元海洛因，其後由另成年人將毒品交付伊等語（見偵查卷第185、186頁）。於本院審理時亦證稱：98年7月30日中午12時許，在桃園縣中壢市○○路○段○○○號旁土地公廟前，伊曾因持有海洛因1包、針筒1支而被警方查獲，遭警查獲前伊打電話給戊○○，戊○○表示可以先給伊一些海洛因解癮，伊就在桃園縣中壢市○○路大潤發前的停車場等，約10分鐘後，1個年約2、30歲之胖胖男性將扣案的那包海洛因拿給伊，伊就把500元交給該男子，後來伊就被查獲了，伊當天由上午11點20分25秒至11點52分25秒先後撥打電話與戊○○所使用之0000000000號行動電話，都是與戊○○談拿取毒品的事情，且在電話中，就已經講好要拿500元的毒品等語（見本院99年度訴字第
369號卷第88頁背面至89頁背面），觀諸證人丙○○就雙方如何聯繫、見面、交付價金及取得毒品等重要事項，陳述十分具體明確，且依卷附證人丙○○所使用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄所示，確於98年7月30日上午11時20分、11時24分、11時41分、11時51分許與被告所使用之0000000000號行動電話有通聯情形（見偵查卷第200頁），且被告於本院審理時亦坦承與證人丙○○電話聯絡後，曾交付500元之海洛因予證人丙○○之情，與證人丙○○上開陳述情節相符。另證人丙○○於98年7月30日中午12時許，即在桃園縣中壢市○○路○段○○○號旁為警查獲，且經警扣得海洛因1包（毛重0.27公克），並經臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有該公司98年8月13日UL/2009/80027號濫用藥物檢驗報告
1份在卷可稽（見本院99年度訴字第369號卷第52頁）。故證人丙○○陳述情節，均與卷附上開行動電話雙向通聯紀錄及臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果相符。又證人丙○○本身涉犯施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所強制戒治，現執行強制戒治中，其於檢察官偵查及本院審理時猶堅指被告販賣毒品犯行，亦無為獲邀減刑寬典，致作利己損人之不實供述之虞。再衡酌證人丙○○與被告間別無其他仇恨怨隙，證人丙○○洵無憑空虛構以誣陷被告之可能，亦無甘冒偽證罪責，無端設詞構陷被告之理。故證人丙○○上開陳述，自應採信。
（二）關於事實欄二、（二）、（三）、（四）販賣海洛因予甲○○部分：
1.關於事實欄二、（二）部分，證人甲○○於本院審理時證稱：伊於98年7月24日曾以號碼0000000000號行動電話撥打戊○○所使用之0000000000號行動電話，當天有買得50
0元之海洛因，伊於當日凌晨0時29分許、0時35分許、下午5時9分許、5時27分許與戊○○聯絡，下午5時9分許那通電話係伊下班後伊到戊○○住處前所撥打，至於下午5時27分許那通則是告訴戊○○已抵達，本次伊是買到500元之海洛因等語（見本院99年度訴字第369號卷第96頁背面），且依卷附證人甲○○所使用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄所示，確於98年7月24日凌晨0時29分許、0時35分許、下午5時9分許、5時27分許與被告所使用之0000000000號行動電話有通聯情形（見偵查卷第155頁背面）。
2.關於事實欄二、（三）部分，證人甲○○於本院審理時證稱：伊於98年7月25日上午11時10分許開始打電話給戊○○，在11時37分許向戊○○表示要還500元，意思就是要買500元之海洛因，因為在電話中不方便直接講要買，所以伊都是講「要還」。交易地點也是在桃園縣中壢市○○路○○巷○號樓下，伊到約定地點後，又打電話告訴戊○○表示已經到了，戊○○就下來，伊與戊○○在該處樓下交易500元之海洛因，是一手交錢一手拿海洛因等語（見本院99年度訴字第369號卷第95頁），且依卷附證人甲○○所使用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄所示，確於98年7月25日上午11時10分許、11時13分許、11時37分許、11時53分許、晚間6時44分許、晚間7時9分許、7時19分許與被告所使用之0000000000號行動電話有通聯情形（見偵查卷第156頁背面）。
3.關於事實欄二、（四）部分，證人甲○○於本院審理時證稱：伊於98年7月31日曾以號碼0000000000號行動電話撥打戊○○所使用之0000000000號行動電話，並於當日下午
4時多在桃園縣中壢市○○路○○巷○號樓下與戊○○交易1,000元之海洛因，當日下午4時33分許與戊○○通話時，已經與戊○○約好要購買1,000元之海洛因，伊大約於當日下午4時47分許抵達交易地點，伊又打電話給戊○○，戊○○就下樓，毒品交易完成後伊就離開等語（見本院99年度訴字第369號卷第94頁），且依卷附證人甲○○所使用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄所示，確於98年7月31日上午10時48分許、11時12分許、11時16分許、11時23分許、下午4時33分許、4時47分許與被告所使用之0000000000號行動電話有通聯情形（見偵查卷第158頁背面）。
4.觀諸證人甲○○就雙方如何聯繫、見面、交付價金及取得毒品等重要事項，陳述十分具體明確，亦與卷附上開行動電話雙向通聯紀錄相符，且被告於本院審理時亦坦承曾在遭查獲處（即桃園縣中壢市○○路○○巷○號3樓E室）樓下交付海洛因予甲○○（見本院99年度訴字第369號卷第
130頁），又證人甲○○本身涉犯施用毒品案件，已經本院於98年11月27日以98年度審訴字第2569號判決判處有期徒刑8月，其於本院審理本案時猶堅指被告販賣毒品犯行，亦無為獲邀減輕其刑寬典，致作利己損人之不實供述之虞。再衡酌證人甲○○與被告間別無其他仇恨怨隙，證人甲○○洵無憑空虛構以誣陷被告之可能，亦無甘冒偽證罪責，無端設詞構陷被告之理。故證人甲○○上開陳述，自應採信。
5.關於事實欄二、（二）、（三）部分，證人甲○○固於檢察官偵查時證稱：伊曾於98年7月25日中午及98年7月24日在桃園縣中壢市○○路戊○○住處樓下，各向戊○○購買500元之海洛因云云（見偵查卷第88頁），惟證人甲○○於本院審理時已明確證稱：伊於98年7月24日下午5時27分許至戊○○住處樓下，向戊○○買得500元之海洛因；另於98年7月25日晚間7時19分許在戊○○住處樓下，向戊○○買得500元之海洛因等語，已如前述，查證人甲○○於本院審理時上開證述，係經提示其所使用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄俾喚起其記憶，且所述內容遠較偵查中之證述更具體明確，故其於本院審理時所述當較可信。
（三）至被告雖辯稱當時係分別與丙○○、甲○○合資購買海洛因云云，惟查被告於檢察官偵查時先稱：伊僅曾經幫朋友調過毒品，但沒有賺錢云云（見偵查卷第194頁），並未提及係合資購毒，嗣於本院審理時方改稱合資購買，且被告關於交付海洛因予丙○○乙節，於檢察官偵查時係稱：伊曾委託朋友將毒品送至桃園縣中壢市大潤發賣場旁，但對方是向伊購買500元，所以伊也是向朋友調500元云云（見偵查卷第194頁），於本院審理時又稱：當天丙○○打電話給伊說有500元，詢問是否可以拿到海洛因，因為藥頭表示要1,000元才能交易，所以伊也湊500元一起合資，並要藥頭直接至大潤發賣場附近將毒品交給丙○○，藥頭將海洛因交給丙○○後就走了，當天藥頭沒有將毒品給伊云云（見本院99年度訴字第369號卷第92頁），其後又改稱：當天在丙○○拿到海洛因之後約1、2個小時，伊也有拿到海洛因，伊記得很清楚云云（見本院99年7月29日審判筆錄第10頁），前後翻異其詞，且所稱情節迥異，顯非事實，況證人丙○○於檢察官偵查時、證人甲○○於檢察官偵查及本院審理時均明確指稱係向被告購買毒品，亦未曾提及有合資購毒之事，足認被告所辯合資購毒之說，顯係飾卸之詞，不足採信。至證人丙○○於本院審理時雖一度證稱：伊有向戊○○表示要湊錢一起拿毒品云云（見本院99年度訴字第369號卷第89頁），惟其又稱：伊與戊○○在電話中沒有提到取得毒品後，伊要分多少毒品給戊○○（見本院99年度訴字第369號卷第90頁），若被告與證人丙○○確係合資購買，被告豈有不向證人丙○○清楚言明雙方出資金額及可分得毒品數量之理？顯見證人丙○○所稱向被告表示要湊錢一起拿毒品云云乙節，係迴護被告之詞，不足為有利被告之認定。
（四）按販賣海洛因毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。本件被告於本院審理時既否認有上揭販賣海洛因之事實，本院自無從查得其購入海洛因之真正價格及其因非法販賣海洛因予證人丙○○、甲○○而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉售他人，而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量、純度，每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。參以被告與證人丙○○、甲○○間並無特殊重要情誼或至親關係，被告竟費心自甘承受重典，涉險販賣第一級毒品，顯有牟利之意圖甚明。
（五）本件事證明確，被告上開犯行均堪予認定。
二、論罪科刑：
（一）新舊法比較：
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
2.被告行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日經總統華總一義字第09800125141號令修正公布，並自公布後6個月（即98年11月20日）施行（最高法院99年度台上字第3968號判決意旨參照），就該條販賣第一級毒品法定罰金刑部分，已由修正前得併科1,000萬元以下罰金，修正為得併科2,000萬元以下罰金，則修正後之規定並未較有利於被告。是以，經比較行為時法與裁判時法，就其所犯販賣第一級毒品罪部分，因修正後之規定並未較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律。
（二）按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。核被告關於事實欄二、（一）、（二）、
（三）、（四）所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告各次販賣第一級毒品前，持有第一級毒品之低度行為，應為其販賣該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。關於事實欄二、（一）部分，被告與真實年籍不詳之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告先後4次販賣第一級毒品之犯行，行為互殊，犯意各別，應予分論併罰。被告前有如事實欄一所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內各故意再犯本案有期徒刑以上之4罪，均為累犯，惟因被告所犯本件販賣第一級毒品海洛因罪法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就其餘罰金刑部分，依法加重其刑。又被告所為4次販賣第一級毒品犯行固值非難，惟其本身並未因上開販賣行為而獲得暴利，且其4次販賣第一級毒品海洛因之數量亦非甚鉅，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，是其犯罪情節尚屬輕微，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，是本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰就被告所犯4次販賣第一級毒品罪部分，依刑法第59條之規定，均予減輕其刑，並均先加後減之。爰審酌被告正值青壯年，不思努力進取，並應知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，而為本案販賣毒品犯行，危害國民身心健康及社會風氣，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、所得利益多寡及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆。
（三）沒收：
1.按以營利為目的販賣毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣告（最高法院98年度台上字第1063號判決意旨參照）。扣案如附表一所示海洛因，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段於本件第4次販賣罪刑項下宣告沒收銷燬。
2.又沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定。於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院98年度台上字第6331號判決意旨參照）。未扣案之如附表二編號1所示行動電話
1支（含門號0000000000號之SIM卡1張），係被告所有，業據被告於本院審理時陳明（見本院99年訴字第369號卷第127頁），該物係被告與真實年籍不詳之成年男子共同為供本件事實欄二、（一）販賣第一級毒品所用之物，及被告為事實欄二、（二）、（三）販賣第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，又並未扣案，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；其中事實欄二、（一）部分，宣告與共犯連帶沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。又毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照），故未扣案如附表二編號1所示行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張），於如全部或一部不能沒收時，僅係諭知如上所述之「連帶追徵其價額」、「追徵其價額」，無庸諭知「或以其等財產連帶抵償之」、「或以其財產抵償之」，一併敘明。
3.如附表二編號2所示行動電話1支（含門號0000000000號
SIM卡1張），係被告所有供本件事實欄二、（四）販賣第一級毒品所用之物；扣案如附表二編號3所示包裝前開海洛因之塑膠袋4個，係被告所有，用以包裹第一級毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於攜帶販賣他人之用，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。又上開物品既已扣案，自無不能沒收之虞，即無併諭知追徵其價額或以其財產抵償之必要（最高法院95年度台上字第1001、3133號判決意旨參照）。
4.按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣、運輸毒品罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨（最高法院95年度台上字第3133號判決要旨參照）。再按共同正犯犯罪所得之財物為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之（參照最高法院98年度台上字第1498號判決意旨）。被告就事實欄二、（一）部分共同販賣海洛因所得500元；就事實欄二、（二）部分販賣海洛因所得500元；就事實欄二、（三）部分販賣海洛因所得500元；就事實欄二、（四）部分販賣海洛因所得1,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定均予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；其中就事實欄二、（一）共同販賣海洛因所得500元部分，宣告與共犯連帶沒收之，併諭知如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
5.如附表三所示之物，無證據證明與本案有關，爰均不宣告沒收。
叁、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告分別於98年7月20日在楊梅鎮埔心火車站附近，販賣500元之海洛因予丁○○。又於98年7月22日在楊梅鎮埔心火車站附近，再次販賣500元之海洛因予丁○○。於98年7月24日在桃園縣平鎮市山仔頂附近，再一次販賣500元之海洛因予丁○○，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如不能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。其立法理由：「為確實促使檢察官負舉證責任及防止濫行起訴‥‥檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據及說明之實質責任」。因此，公訴案件犯罪證據之蒐集及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任與指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。且法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則。是以，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨及94年度台上字第2033號判決要旨參照）。
三、訊據被告堅決否認涉有此部分販賣海洛因之犯行，公訴意旨認被告涉有此部分犯行，無非係以證人丁○○之證述，及卷附證人丁○○所使用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄為主要論據。惟查：
（一）證人丁○○固於檢察官偵查時證稱；伊曾於98年7月初在桃園縣平鎮市○○路山仔頂附近，向戊○○購買海洛因，伊自98年6月底至7月初總共向戊○○買過6次海洛因，每次買500元，交易方式係在電話中約定交易地點，分別在楊梅火車站交易過1次，在埔心火車站交易過3次，在山仔頂則交易過2次云云（見偵查卷第78、79頁），然查證人丁○○上開所證，本即相當籠統，且就各次毒品交易之時間及地點，均未具體特定，自難逕執為不利被告之認定，況證人丁○○於警詢中從未提及向被告購買海洛因，嗣於檢察官偵查時方指稱曾向被告購得海洛因，且次數達
6次云云，是否屬實，即有可疑。
（二）依卷附證人丁○○所使用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄所示，證人丁○○固與被告所使用之0000000000號行動電話曾於98年7月20日上午11時48分許、11時49分許、中午12時5分許、下午1時2分許、98年7月22日凌晨
2時23分許、2時25分許、2時39分許、98年7月24日上午11時36分許有通話情形（見偵查卷第128、130、133頁），惟上開通話並未經監聽，且證人丁○○復經本院傳喚、拘提未到，則上開通話內容為何，即無從得知，另上開通話時間，又與證人丁○○於檢察官偵查時所述向被告購買海洛因之時間（即98年6月底至7月初），顯非吻合，自難逕推認上開通話即係證人丁○○向被告購買毒品之聯絡電話。
（三）雖公訴檢察官於本院審理時提出臺灣桃園地方法院檢察署98年度毒偵字第3470、3585、3970號起訴書，惟依該起訴書內容，證人丁○○係涉嫌於98年4月14日下午3時24分許為警採尿回溯26、96小時內某時，有施用海洛因、甲基安非他命犯行；復於98年7月11日晚間10時許為警採尿回溯26、96小時內某時，有施用海洛因、甲基安非他命犯行；再於98年7月13日下午5時許有施用海洛因犯行，顯與本件檢察官起訴所指被告於「98年7月20日」、「98年7月22日」及「98年7月24日」販賣海洛因予證人丁○○犯行無涉，亦無從為不利被告之認定。
（四）綜上所述，此部分難認檢察官已依法善盡其舉證及說明之責任，既無從依檢察官所提出之證據，得以補強佐證被告確實有公訴人所指販賣海洛因予丁○○之事證。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有檢察官所指之此部分犯行，應認不能證明被告涉犯此部分罪嫌，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第1項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官梁光宗到庭執行職務。
中華民國99年8月20日
刑事第一庭審判長法官曾家貽
法官張瓊華法官鄭吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官劉宗源中華民國99年8月20日附表一：
┌──┬─────────┬────────┬────┐│編號│毒品種類│重量│備註│├──┼─────────┼────────┼────┤│1│第一級毒品海洛因4│合計淨重0.75公克││││包│││└──┴─────────┴────────┴────┘附表二：
┌──┬────────────┬─────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼────────────┼─────────┤│1│未扣案門號0000000000號行│被告所有供事實欄二│││動電話1支（含該門號SIM│、（一）、（二）、│││卡）│（三）販賣第一級毒││││品所用之物│├──┼────────────┼─────────┤│2│扣案之序號00000000000000│被告所有供事實欄二│││9號BenQ牌行動電話1支（│、（四）販賣第一級│││含門號0000000000號SIM卡│毒品所用之物│││1張）││├──┼────────────┼─────────┤│3│包裝附表一所示毒品之塑膠│被告所有供事實欄二│││袋4個（空包裝總重0.60公│、（四）販賣第一級│││克）│毒品所用之物│└──┴────────────┴─────────┘附表三：
┌──┬────────────┬──────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼────────────┼──────────┤│1│扣案之序號00000000000000│與本案無關│││5號黑色行動電話1支（含││││門號0000000000號之SIM卡││││1張）││├──┼────────────┼──────────┤│2│扣案之序號00000000000000│與本案無關│││8號MP4行動電話1支（含││││門號0000000000號SIM卡1││││張）││├──┼────────────┼──────────┤│3│注射針筒1支│與本案無關│││││││││├──┼────────────┼──────────┤│4│自製塑膠杓2支│與本案無關│├──┼────────────┼──────────┤│5│維維樂鐵盒1個│與本案無關│├──┼────────────┼──────────┤│6│DORAEMON鐵盒1個│與本案無關│├──┼────────────┼──────────┤│7│空分裝袋15個│與本案無關│├──┼────────────┼──────────┤│8│海洛因殘渣袋3個│與本案無關│├──┼────────────┼──────────┤│9│黃色塑膠杓1支│與本案無關│├──┼────────────┼──────────┤│10│現金新臺幣3,000元│與本案無關│├──┼────────────┼──────────┤│11│未發現含法定毒品成分粉末│與本案無關│││1包（淨重0.98公克，空包││││裝重0.42公克）││└──┴────────────┴──────────┘附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。