臺灣臺北地方法院106年度易字第194號刑事判決

裁判字號：臺灣 臺北 地方法院106年易字第194號刑事判決

裁判日期：民國106年08月01日

裁判案由：詐欺

臺灣臺北地方法院刑事判決106年度易字第194號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告徐永禮選任辯護人李聖鐸律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105年度調偵字第2226號），本院判決如下：
主文
壹、主刑部分徐永禮犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
貳、沒收部分未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、徐永禮透過 余品嫻 之介紹，就有關臺北市○○區○○段0○段00000000000000000000號地號等8筆土地之都市更新計畫（下稱本案都更案）與 卓明玉 合作，由徐永禮具名與 賴慶新 於民國102年6月28日，就本案都更案簽立共同開發更新重建協定書，而簽約時所應給付之履約權利金新臺幣（下同）300萬元，則由卓明玉先開立300萬元之支票交付予賴慶新。詎徐永禮明知有關本案都更案之地主整合作業均係由賴慶新負責，根本與其無涉，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於前開簽約前即透過不知情之余品嫻，復於簽約當日親自向卓明玉佯稱本案都更案另須支付100萬元，供其疏通都更地主之用云云，致卓明玉陷於錯誤，遂於同日不詳時間，在臺北市○○區○○○路○段○○號之華泰商業銀行南門簡易型分行內，分別匯款80萬元、20萬元至徐永禮所指定其母 吳京晏 所有之合作金庫銀行大湖分行帳號0000000000
000號帳戶，及其本人所有之台北富邦銀行中山分行帳號000000000000號帳戶內，以此方式向卓明玉詐得100萬元。嗣因徐永禮未依約定出資，致前開300萬元之支票未獲兌現，共同開發更新重建協定因而並未生效，卓明玉始知悉並無徐永禮所稱本案都更案另須支付100萬元疏通地主一事，經向徐永禮索討該100萬元之款項未果，遂報警處理。
二、案經卓明玉訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、供述證據部分：
㈠、被告就下列被告以外之人審判外陳述，包括：證人即告訴人卓明玉、證人賴慶新、余品嫻、 古清騰 警詢、偵查中供述之證據能力予以爭執（見本院卷第31-32頁），分述如下：
㈡、上開證人之警詢筆錄及檢察事務官詢問筆錄部分：按刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。本件被告如上所述，爭執上開證人之警詢筆錄及檢察事務官詢問筆錄之證據能力。就此本院依卷內資料，審酌上開證人於本院審理時均以證人身分到庭作證，供述內容亦與接受員警及檢察事務官詢問時所述大致相同，認其等之警詢筆錄及檢察事務官詢問筆錄，並無刑事訴訟法第159條之3及第159條之4所定得例外作為證據之情形，揆諸前揭規定，自無證據能力，而不得作為認定犯罪事實之證據使用（惟仍不排除得供為彈劾證據使用，自不待言）。
㈢、上開證人於偵查中經具結之供述部分：
１、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院104年度台上字第3929號、104年度台上字第2408號、103年度台上字第3956號判決意旨參照）。
２、經查，上開證人於偵查中之證述，經檢察官告知具結義務及偽證罪處罰等相關規定後，由其經具結後所為之證詞，此有上開偵訊筆錄及證人結文等附卷可稽，且並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。被告雖爭執上開證人偵查中供述之證據能力，卻未能釋明各該證人之證述有何顯不可信之情況，徒以該等證述係屬被告以外之人於審判外之陳述而爭執其證據能力，要與上開規定不合，自屬無據。況上開證人經本院於審理中傳喚到庭證述，已賦予被告詰問之機會，是揆諸上開規定及最高法院判決意旨，上開證人於偵查中經具結所為之證述，自得作為本案認定犯罪事實之證據使用。
㈣、除上開有爭執之供述證據外，復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第
159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15
9條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件當事人及辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序、審判期日中均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認該等證據資料均有證據能力。
二、非供述證據部分：至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、得心證之理由
一、訊據被告徐永禮固坦承有與賴慶新就本案都更案簽定共同開發更新重建協定書，且就有關都更案之地主整合作業係由賴慶新負責一事，亦為其所明知；又告訴人卓明玉確實有於前揭時、地，匯款共100萬元至其所指定之銀行帳戶，且其迄今並未將100萬元返還予告訴人等情，惟矢口否認有何詐欺之情；辯稱其與告訴人間並無任何關係，有關本案都更案其係透過余品嫻介紹而與古清騰合作，古清騰並允諾要給付其
100萬元之仲介費，後續余品嫻如何居中接洽古清騰及告訴人，其並不清楚，亦與其無涉云云。經查，被告與賴慶新就本案都更案簽有共同開發更新重建協定書，且被告亦明知有關都更案之地主整合作業係由賴慶新負責。又告訴人於前揭時、地分別匯款80萬、20萬元至被告所指定之銀行帳戶，迄今被告並未將該款項返還告訴人等情，業據證人即告訴人、證人賴慶新於本院審理中證述明確（見本院卷第71-77頁、第78-85頁），並有該共同開發更新重建協定書影本1份、華泰銀行跨行匯款回單影本2紙、存摺內頁（戶名：徐永禮、帳號：000000000000號）、合作金庫銀行存款存摺封面（戶名：吳京晏、帳號：0000000000000號）影本各1紙、合作金庫商業銀行大湖分行105年5月10日合金大湖字第10500013333號函暨所附前開吳京晏帳戶之開戶資料、歷史交易明細（見臺灣臺北地方法院檢察署104年度他字第8396號卷【下稱104年度他字第8396號卷】第29-31頁、第103-107頁、第156-158頁）附卷可稽，被告對此亦予承認（見本院卷第30頁反面-第31頁），此情已足認定。從而，本案所應審究者即為被告是否基於詐欺之故意，詐取告訴人100萬元，分述如下：
二、經查：
㈠、證人即告訴人於偵查及本院審理中具結證稱：本案都更案一開始其實是古清騰與被告有合作關係，其僅係因余品嫻稱本案都更案之簽約需要用到300萬元之支票而向其借票，其才會在102年6月27日，被告、古清騰原定與賴慶新簽約之時在場。但在27日當天，賴慶新因對於古清騰之參與有所疑慮，所以約並沒有簽成。被告即於同（27）日稍晚透過余品嫻向其表示，本案都更案之簽約已經談到這個程度，不簽下來不行，因其瞭解本案都更案很搶手，所以也沒有多過問內容，就改由其與被告合作，先把這個案子簽下來，並與被告約定就上開簽約所須之300萬元部分，兩人各出資一半。於10
2年6月28日，遂由被告代表與賴慶新簽立共同開發更新重建協定書，由其開立面額300萬元之支票交付予賴慶新收執。另被告除於簽約前透過余品嫻，並於28日簽約時，親自向其表示本案都更案另須100萬元支付予地主，其因而匯款至被告所指定之帳戶。嗣後，被告並未依約匯款至其上開支票帳戶，致該支票跳票，前開共同開發更新重建協定書因而不生效力等語（分見臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第00000號卷【下稱105年度偵字第14546號卷】第28-32頁，本院卷第71-77頁）。
㈡、證人余品嫻於偵查及本院審理中具結證稱：一開始係其負責找到古清騰與被告合作本案都更案，除於簽約時即須先開立
300萬元之支票予賴慶新外，被告並稱另須現金100萬元供被告疏通地主之用，但因為古清騰的錢還沒有進來，所以其就找卓明玉先代墊應由古清騰負責之支票300萬元及現金10
0萬元。但在102年6月27日原定簽約日，因賴慶新對古清騰之背景有疑慮，不願意與古清騰簽約，古清騰因而出局。被告不想讓本案都更案就此破局，臨時要找人也沒有這麼快，所以就透過其改找告訴人合作，就上開400萬元之款項由被告及告訴人各出資一半，先把這件案子定下來再說；嗣於
102年6月28日當天，即由告訴人開立300萬元之支票交給賴慶新，其與告訴人及被告再一同前往銀行匯款80萬元、20萬元至被告所指定之帳戶。但最終因被告沒有依約定出資，致上開300萬元之支票跳票，前開共同開發更新重建協定並未生效等語（分見105年度偵字第14546號卷第28-32頁，本院卷第120-125頁）。
㈢、證人賴慶新於偵查及本院審理中則具結證稱：被告一開始係找古清騰合夥，與其約好在102年6月27日就本案都更案簽立合作契約，但因其不喜歡古清騰，所以當日並沒有簽成。隔天被告另外介紹告訴人加入，由告訴人開立300萬元之支票作為履約權利金300萬元交付予其收執，其即與被告於當日就本案都更案簽立共同開發更新重建協定書。至於協定書內所約定應由被告給付之款項，因事後上開300萬元之支票並未兌現，其與被告之合作因而終止，其自然沒有要求被告給付等語（分見105年度偵字第14546號卷第28-32頁，本院卷第78-85頁）。
㈣、證人古清騰於偵查及本院審理中亦具結證稱：當初係余品嫻介紹其與被告認識加入本案都更案，余品嫻並表示簽約之際就要先支付400萬元，但其要求必須是合約簽妥後才願意支付這筆錢，所以余品嫻稱這筆錢會先跟別人借；其雖分別有與被告及余品嫻談到有關成案後傭金之分配，並確實有在共同開發更新重建協定書上連帶保證人欄位處簽名，但最後約並沒有簽成，其也沒有繼續參與這個案子，就其與被告及余品嫻前開有關傭金之分配一事自然失其效力。又其與告訴人沒有往來，其幾乎不認識告訴人，與告訴人沒有任何的合作關係等語（分見105年度偵字第14546號卷第9-11頁，本院卷第113-119頁）。
㈤、互核前開證人等之證述可知，有關本案都更案，被告原先係透過余品嫻之介紹找古清騰合作欲與賴慶新簽約，然就與賴慶新簽約之際即須備妥之資金，因古清騰表示不願意在未完成簽約之前即提出，余品嫻遂另找告訴人先為代墊，嗣因賴慶新對於古清騰參與本案都更案存有疑慮，而未與被告完成簽約，古清騰並就此退出本案都更案。被告為求能順利促成本案都更案，即透過余品嫻改與告訴人合作，由告訴人開立
300萬元之支票交付予賴慶新，作為履約權利金之給付，被告則具名與賴慶新完成簽約，被告復親自及透過余品嫻向告訴人表示，本案都更案尚須另外支付現金100萬元作為疏通地主之用，並與告訴人約定就上開款項雙方各出資一半。其後因被告並未依約出資致前開支票跳票，被告與賴慶新所簽立之共同開發更新重建協定即未生效；復有共同開發更新重建協定書、支票（支票號碼AB0000000、發票人明永晟興業有限公司、發票日102年7月10日、票面金額300萬元）及退票理由單影本各1紙（見104年度他字第8396號卷第28頁、第103-107頁）附卷可稽，此情已足認定。
㈥、被告既已明知依其與賴慶新簽立之共同開發更新重建協定，有關都更案之地主整合作業係全權由賴慶新負責，又告訴人確實有於簽約完成當天，分別匯款80萬、20萬元至被告所指定之銀行帳戶，迄今被告仍未歸還予告訴人業如前述；復依前開共同開發更新重建協定書第11條「簽訂本約之同時，乙方（即被告，下同）應給付甲方（即賴慶新，下同）履約權利金新台幣參佰萬元整」；及第4條「雙方出資及利潤分配比例，預估本案應支付之費用為：1.更新相關作業。2.墊付地主拆遷費、安置費。上列1.、2.項約共需籌資新台幣貳億肆仟萬元整，甲、乙方同意編列預算先行墊付，其付款時間點為：⑴第一期款：於製作更新概要書完成前，任何費用均由甲方自理」（見104年度他字第8396號卷第103-107頁）等內容之約定，可知有關地主整合作業並非由被告負責，且在與賴慶新簽約之際，除前揭11條約定所載之300萬元履約權利金，已由告訴人以開立支票之方式支付外，復依前揭第4條約定，在更新概要書製作完成前之任何費用既均係由賴慶新自理，則在此之前，被告就本案都更案根本無須支付任何費用，可見被告自始即基於不法所有之犯意，利用與告訴人合作本案都更案之機會，向告訴人謊稱另須支付100萬元作為疏通地主之用，使告訴人陷於錯誤，而匯款至被告所指定之帳戶等情，應堪認定。
三、被告雖辯稱其與告訴人間並無任何關係，當初亦係古清騰允諾要給付其100萬元之仲介費，嗣由余品嫻居中接洽古清騰及告訴人，而由告訴人代為支付，其並不清楚告訴人與古清騰、余品嫻間之關係，亦與其無涉云云。惟查：
㈠、本院依前開卷內相關事證所認定，被告原先係與古清騰合作，在與賴慶新之簽約破局後，方才改與告訴人合作，而被告與賴慶新簽約時所應支付之履約權利金300萬元，即係由告訴人所開立之支票交予賴慶新收執，於當時古清騰早已退出本案都更案等情，業如前述。是被告所辯其與告訴人間並無任何關係云云，已不足採。
㈡、又古清騰既已於中途退出本案都更案，就其與被告及余品嫻間有關成案後之傭金分配一事，自然失其效力，業據證人古清騰證述同前。且依古清騰所簽署予被告之承諾書所示（見
104年度他字第8396號卷第33頁），亦僅見古清騰與被告約定，因雙方合作本案都更案共同成立建設公司，而承諾將該公司百分之18之股份作為獎勵金予被告等節，亦未見有關於
100萬元仲介費之約定；告訴人既係依被告指示而分別將80萬元、20萬元匯入被告母親及被告本人之帳戶內，被告復始終未能提出所稱應由告訴人取代古清騰給付100萬元仲介費之相關事證供本院查證。是被告徒以前詞置辯，並不足以動搖本院依上開事證，所形成被告確實有以誑稱疏通地主為由，詐欺告訴人100萬元之確信心證。
四、駁回調查證據之聲請：按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之；而與待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款定有明文。本件辯護人聲請傳喚證人即都更案地主 邱仕文 ，另請求負責審約之律師提出本案都更案之契約書正本，均係為彈劾證人賴慶新證述之可信性（見本院卷第38頁），惟本案依前述證據，事證已臻明確，是此部分之請求，依前述說明，並無調查之必要，應予駁回。
五、綜上所述，本件事證明確，被告犯行已堪認定，其所辯均不足採。
參、論罪科刑
一、論罪部分：
㈠、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，刑法詐欺罪業經修正，第339條第1項、第2項規定之法定刑度自「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金」，提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較修正前後之規定，應以被告等人行為時即修正前刑法第339條第1項、第2項規定，對被告較為有利，本案自應適用修正前之規定予以論處，先予說明。
㈡、核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
二、科刑部分：爰以行為人之責任為基礎，依刑法第57條規定，審酌被告不思正途賺取財物，卻以不實話術誆騙告訴人，以此方式滿足圖謀自己之不法利益，顯乏尊重他人財產權之觀念，行為實屬不該，犯後仍飾詞狡辯，態度不佳，且始終未能補償告訴人所受之損害；兼衡其犯罪動機、目的及手段，因詐欺所取得之財產價值等情，及其家庭經濟狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文主刑部分所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
肆、沒收部分
一、被告於行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104年12月27日、105年5月27日修正，依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日開始施行；且於刑法第2條第2項亦已明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是本件有關沒收部分，自應適用刑法於105年7月1日施行之相關規定，先予敘明。
二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，修正後增訂之刑法38條之1第1項、第3項，同法第38條之2第1項分別定有明文。經查，被告詐欺告訴人之犯罪所得為100萬元，業如前述，該100萬元雖未據扣案，然無證據證明已不存在，又無刑法第38條之2第2項之情形，爰依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前刑法第
339條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第38條之1第
1項、第3項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官吳孟竹起訴，檢察官王如玉到庭執行職務。
中華民國106年8月1日
刑事第一庭審判長法官吳冠霆
法官林怡伸法官郭嘉上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官莊琬婷中華民國106年8月1日附錄本案論罪科刑法條全文（修正前中華民國刑法第339條）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。