裁判字號：最高法院98年台上字第3700號刑事判決
裁判日期：民國98年07月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三七００號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年四月二十日第二審判決（九十七年度上訴字第一九九０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第二０一０七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表一編號一、二及附表一之一部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（原判決附表一編號1、2及附表一之一）部分本件原判決撤銷第一審關於販賣既遂部分之判決，改判論處上訴人即被告甲○○（下稱被告）販賣原判決附表一（下稱附表一）編號1、2所示之第二級毒品罪刑（均累犯）；另就附表一之一部分，以經綜合調查證據結果，不能證明被告犯罪，而不另為無罪之諭知，固均非無見。
惟查：㈠證人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。又被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先前於審判外警詢時所為陳述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始具有證據能力，同法第一百五十九條之二亦有明定。查證人雖係基於親身經驗之事實而為陳述，然證人本可能因與案件之利害關係等外在因素，而故為不實或不完全之陳述；且證人縱係本於真意陳述，仍可能因個人之記憶、觀察、表達能力等因素，致所為陳述未與事實完全相符。是以，上開條文所稱之具有較可信之特別情況，應指比較證人於審判中及審判外之陳述，何者係本於證人之真意陳述，或有無其他外在因素影響證人陳述經驗事實等情形而言；且於認定證人審判外陳述具有較可信之特別情況而有證據能力時，僅係與審判中陳述之憑信性比較；就是否足以證明犯罪事實，仍須為證明力之判斷。則法院於認定證人警詢陳述是否具有較可信之特別情況時，應比較證人於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，如警詢有無違背法律規定，筆錄所載與錄音、錄影內容相符與否？及證人與案件之利害關係、精神狀況等各項為整體考量，以判斷警詢陳述是否確實出於「真意」；審判中有無因受到時間間隔而無法明確陳述？或因事後與案件利害關係改變等外在因素而未能本於真意陳述等情形，致與先前於警詢陳述不符，並於判決理由內敘明如何認定上開具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法。不得單憑警詢距案發時間較近，並無非法取供之事，證人於審判中有承受被告在場之壓力等情，逕謂警詢陳述較為可採，否則將形成因警詢時間通常先於審判，或警詢並無被告在場對質詰問之規定，倘警詢並無非法取供，該審判外陳述之證據價值，即優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果。原判決於理由壹、一、內說明：證人 黃仁孝 於警詢關於「被告販賣甲基安非他命既遂」犯行部分之陳述，被告及辯護人否認其證據能力，然被告及辯護人並未釋明有何不法或不當之情形，審酌該警詢筆錄係經警員依一問一答所製作，且證人黃仁孝於第一審及原審作證時，經被告、辯護人為反對詰問，其先前警詢之陳述與審判不符部分，因警詢時事情剛發生，記憶較清晰，具有較可信之特別狀況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，認有證據能力，顯係單憑警詢距案發時間較近，並無非法取供之事，即認警詢陳述具有較可信之特別狀況，復未說明黃仁孝於警詢陳述與其於第一審及原審所為證言有何不符；或於第一審及原審所為證言係屬不實，即以黃仁孝警詢陳述資為論斷被告本件犯罪之證據，依上開說明，尚非適法。㈡施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第十七條之規定，供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定。又審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。原判決事實認定被告於民國九十七年二、三月間有販賣黃仁孝二次甲基安非他命既遂犯行等情，固於理由貳、二說明依憑證人黃仁孝於警詢、偵查中、第一審證稱：向綽號「阿富」買過安非他命每月至少一次，每次購買一兩至二兩，都是以0000000000、0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話聯絡購買安非他命，並有上開行動電話於九十七年二、三月之通聯紀錄、基地台位置一覽表等可資佐證等語。惟黃仁孝固於警詢及第一審指稱：於九十六年初或九十六年五月間開始以0000000000號等行動電話撥打0000000000號行動電話向被告購買安非他命（見警卷第九頁、第一審卷第一一五頁）。然0000000000號行動電話申請人為 王麗萍 ，啟用日期為九十六年九月十九日，迄今仍在使用中，有檢察事務官勘驗報告在卷為憑（見偵查卷第五一頁）。黃仁孝指稱於「九十六年初」或「九十六年五月間」開始撥打上開行動電話向被告購買安非他命，核與卷存證據不符，真實性已有可疑；自有待其他必要證據加以補強。而依原判決採為黃仁孝供證之補強證據，其中檢察官調閱黃仁孝持用之0000000000、0000000000號與0000000000號行動電話間之雙向通聯紀錄，內容如何？並無通訊監察譯文可佐；另該等行動電話基地位置表亦僅足證明各次通聯時通話人所在之地點，均不足以補強黃仁孝供證於通常一般人已無所懷疑，而確信其為真實之程度。原審未詳加調查，遽以黃仁孝供證為被告有罪判決之基礎，難謂與證據法則無違。又被告始終否認有持用0000000000號行動電話，而該行動電話申請人王麗萍於第一審證稱：我有送給被告一支行動電話，但我不知電話號碼，是泛亞公司送的等語（見原審卷第一六八頁），且被告是否持用0000000000號行動電話，攸關被告有無本件販賣甲基安非他命犯行，原審未再查明王麗萍贈送被告之行動電話門號為何，即以王麗萍之申請地址與被告住所有地緣關係，遽認被告有持用0000000000號行動電話（見原判決第八頁第十九至二十三行），亦有調查職責未盡之違誤。㈢判決理由矛盾，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段定有明文。本件檢察官起訴被告自九十六年五月間起至九十七年三月初止，在高雄縣○○鄉○○路○○○號等地，以每月一至二次、每次一至二兩、每兩新台幣（下同）七至十萬元之價格，販賣安非他命予黃仁孝約十次。嗣因黃仁孝涉嫌販賣第二級毒品，為警查獲後，表示願配合警方供出毒品來源，乃於九十七年七月十四日十三時二十分，打電話向被告表示欲購買安非他命一兩，被告向黃仁孝報價九萬五千元，黃仁孝遂諉稱現款不足，隔日再與其聯絡，翌（十五）日被告主動打電話給黃仁孝，約定在高雄縣鳥松鄉公所對面麥當勞交易毒品，嗣為警查獲等情，原判決認被告有於九十七年二月十八日、三月十三日二次販賣既遂，及於同年七月十五日之販賣未遂犯行，並於理由說明被告上開犯行，犯意各別、時地互異，應予分論併罰。公訴人認有集合犯關係，尚有未恰（見原判決理由貳、二）。乃原判決復於理由內就檢察官起訴被告其餘八次販賣甲基安非他命（原判決載為九次）犯行，以經綜合調查證據結果，不能證明被告犯罪，因檢察官認與上開既遂部分，有集合犯一罪之關係，爰不另為無罪之諭知（見原判決理由貳、六），理由說明，前後齟齬，難認無判決理由矛盾之違法。㈣除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官起訴被告自九十六年五月間起至九十七年三月初止，販賣安非他命予黃仁孝約十次等情，原判決認被告於上開期間有二次販賣犯行，則其餘不能證明犯罪之次數應係八次。然原判決於理由貳、六記載公訴意旨另以：被告於九十六年五月、六月、七月、八月、九月、十月、十一月、十二月及九十七年一月間某日（即原判決附表一之一部分），在高雄縣鳥松鄉公所對面之麥當勞速食店或南二高燕巢交流道等地，共販賣黃仁孝九次甲基安非他命等情，並於理由內敘明此部分不能證明被告犯罪，而不另為無罪諭知。則原判決就不另諭知無罪部分，其中一次自有未受請求之事項予以判決之違法。上開違誤或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於附表一編號1、2部分及附表一之一部分有撤銷發回之原因。
二、上訴駁回（販賣甲基安非他命未遂）部分第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件被告因不服原審判決，於九十八年五月一日提起上訴，就販賣第二級毒品未遂部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其關於此部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中華民國九十八年七月一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年七月九日
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