臺灣高等法院106年度上訴字第1299號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1299號刑事判決

裁判日期：民國106年07月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1299號上訴人即被告 陳志鴻 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第2205號，中華民國106年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第7896號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳志鴻施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、陳志鴻前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以88年度毒聲字第3120號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而執行完畢釋放後，由臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官於88年6月7日以88年度偵字第12749號為不起訴處分確定。復於88年間因施用毒品案件，經新北地院以88年度毒聲字第7740號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而執行完畢釋放後，由新北地檢署檢察官於88年12月28日以88年度毒偵字第3110號為不起訴處分確定。再於94年間因施用毒品案件，經新北地院以94年度毒聲字第717號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，乃以94年度毒聲字第1096號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年1月27日執行完畢釋放後，由新北地檢署以95年度戒毒偵字第48號為不起訴處分確定。另於94年間因強盜案件，經新北地院以94年度訴字第570號判處有期徒刑6年確定，嗣入監執行，於99年10月1日假釋出監，付保護管束（原執行完畢日為100年8月26日，下稱甲案），竟於假釋期間內之100年間又因竊盜案件，經新北地院以100年度易字第2471號判處有期徒刑6月確定（下稱乙案），再於101年間因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經新北地院以101年度訴字第816號分別判處有期徒刑6月、3月確定（下稱丙案），復因搶奪等案件，經新北地院以101年度訴字第1020號分別判處有期徒刑4月共4罪、10月共2罪、6月確定（下稱丁案），上開丙、丁案罪刑，並經新北地院以101年度聲字第3791號裁定應執行有期徒刑3年7月確定，嗣入監執行前開假釋經撤銷後之殘刑有期徒刑10月又25日（即甲案部分，於102年1月5日執行完畢）並接續執行乙案有期徒刑6月（此部分於102年7月1日執行完畢）及丙、丁案應執行刑（有期徒刑3年7月），於105年2月3日縮短刑期假釋出監（原執行完畢日為105年10月28日）。猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品（起訴書贅載施用第二級毒品，應予更正）之犯意，於105年8月24日上午8時49分許採尿前回溯26小時內某時，在不詳地點，以第一級毒品海洛因置入針筒內摻水稀釋後注射體內之方式，施用海洛因1次。嗣於105年8月24日至新北地檢署觀護人室報到後，於同日上午8時49分許採尿，經觀護人送驗結果，呈嗎啡及可待因陽性反應，始悉上情。
二、案經新北地檢署觀護人簽請同署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：本案據以認定被告陳志鴻犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官在本院審理時並未爭執其證據能力，被告固未於本院審理時到場陳述，然於本院準備程序時亦未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告雖未於本院審理時到場陳述。然前揭事實，業據被告於本院準備程序時坦承不諱，且被告於前揭時、地所採集之尿液經鑑定結果，呈嗎啡及可待因陽性反應，此有新北地檢署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見毒偵字卷第2、3頁），事證明確，被告施用海洛因犯行已堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前持有第一級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。再按裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明(一)）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告有如前揭事實欄一所示之甲、乙案罪刑執行期滿，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，縱因與接續執行之另案（即前述事實欄一所示之丙、丁案）合併計算最低應執行期間而在另案徒刑執行中假釋，並於假釋期間再犯本案，惟依前揭說明，仍應認前案（即甲、乙案）已執行完畢，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原審認被告施用第一級毒品，事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟原判決事實欄、理由欄均記載被告尿液送驗結果呈「甲基安非他命」陽性反應云云，非但與卷證不符，更與
主文矛盾，自有違誤。被告提起上訴，雖否認有本案施用毒品犯行，然其嗣後已於本院準備程序時坦承不諱，其上訴否認犯罪，雖無理由，惟其上訴指摘原判決記載其尿液檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應為不當，則為有理由，是原判決既無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告有上述多項前科，素行不良，正值壯年，不思正途，屢犯施用毒品，顯未因前所受觀察、勒戒、強制戒治及有期徒刑之執行而矯正惡習，然施用毒品僅戕害自身健康，對他人並不生重大危害，犯後復坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第
2項所示之刑。末查未扣案之針筒，雖屬供被告犯罪所用之物，然既查無證據足認係被告或非善意第三人所有，自無從宣告沒收，附此敘明。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第11條，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國106年7月11日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳芬中華民國106年7月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。