裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院105年上訴字第102號刑事判決
裁判日期：民國105年05月26日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第101號
105年度上訴字第102號上訴人即被告 商丙坤 選任辯護人 楊水柱 律師上訴人即被告 黃欽炫 指定辯護人 蔡佳燁 律師上訴人即被告 林義傑 選任辯護人 焦文城 律師
施秉慧 律師 顏雅嫻 律師上訴人即被告 李建安 選任辯護人 鍾秀瑋 律師上訴人即被告 孫東源 選任辯護人 陳雅娟 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴字第662、830號中華民國104年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第13898、13903、14840、16084、16088、16480、18193號；移送併辦案號：同署103年度偵字第24571號；追加起訴案號：同署103年度偵字第20451、24571號及103年度偵緝字第1190號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、商丙坤（綽號 莫合 、二哥）、李建安、林義傑（綽號 萬五 ）、黃欽炫（綽號 青面 ）均明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定所列之管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有或寄藏，其等竟分別為下列各犯行：
㈠商丙坤於民國102年間過年前某日，在高雄市仁武區金百威
釣蝦場，基於持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，收受其友人 陳水麟 （已歿）交付之具有殺傷力之如附表一編號一至二所示之鋼管槍、改造手槍、如附表一編號三至五所示之子彈、散彈，及其他子彈1顆、散彈1顆（即黃欽炫、商丙坤分別於犯罪事實欄一、㈡部份所擊發之子彈
1顆、散彈1顆），及不具殺傷力之如附表一編號六所示之槍枝、如附表一編號七至八所示子彈，商丙坤遂自斯時起持有上開物品。復於103年5月18日下午9時15分許前之1月內之某日某時許，在高雄市○○區○○路某公園，將上開槍、彈收納於如附表一編號十所示之包包內，再將該包包交付予李建安，委託李建安代為保管之。李建安自斯時起即基於寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，寄藏該等槍、彈。
㈡商丙坤於103年5月18日下午9時15分許前之某時許，因受
姓名年籍均不詳之綽號「 賓仔 」之人唆使要教訓 盧國輝 、 楊玄 贈，即號召黃欽炫、林義傑、李建安、孫東源、 曾孟賢 ，共同前往 岡山 本洲工業區某鐵皮屋（下稱岡山鐵皮屋）及前方之某超商會合，「賓仔」即以手機出示盧國輝（綽號 拉西 ）、 楊玄贈 之網頁照片，向商丙坤等人表示要教訓該2人。
商丙坤並另行起意暗自攜帶其前揭持有而委託李建安保管之槍、彈到現場，故命李建安先行至某不詳地點將內裝有上開槍、彈之包包帶到岡山鐵皮屋交還。待李建安將上開內裝有前揭槍、彈之包包交付予商丙坤後，「賓仔」先命某身分不詳之成年人、李建安、曾孟賢前往盧國輝、楊玄贈當時所在之案外人 林子發 所有址設高雄市○○區○○路○○○○○○號 玉發 檳榔攤探路，並確認玉發檳榔攤現場形勢和盧國輝、楊玄贈是否在該處，再返回岡山鐵皮屋告知其餘他人有關玉發檳榔現況。而於李建安、曾孟賢等人探路期間，商丙坤則持內裝有上開槍、彈之包包，與黃欽炫、林義傑3人獨自到岡山鐵皮屋後方某樹林密會，其等3人在此共同謀議嗣欲持該等槍、彈到玉發檳榔，欲作防身之用。是商丙坤、黃欽炫、林義傑共同基於持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意聯絡，由商丙坤持該包包內之如附表一編號一所示之鋼管槍、如附表一編號三至五、七至八所示之散彈、子彈，及其嗣於玉發檳榔攤現場所擊發之散彈1顆，其再將該等槍、彈均置入該包包內，再將該包包揹負於胸前隱匿之；黃欽炫則持該包包內之如附表一編號二所示之槍枝及其嗣於玉發檳榔攤現場所擊發之子彈1顆，並將該子彈置入該槍枝後，放入其穿著之褲子口袋內隱匿之；另林義傑持不具殺傷力之如附表一編號六所示之槍枝，並將該槍枝置入其所斜背之包包內隱匿之。其等3人再自該樹林外出至岡山鐵皮屋、前方超商，和孫東源以及探路返回岡山鐵皮屋之李建安、曾孟賢會合。謀議既定，商丙坤、黃欽炫、林義傑即分別持上開各自持有並以前揭方法隱藏之槍、彈，黃欽炫再另手持鋁製球棒，李建安與孫東源、曾孟賢亦手持球棒、木棍，渠等6人即分乘3台普通重型機車，一同前往玉發檳榔攤。於同日下午9時15分許，渠等到場後，見盧國輝、楊玄贈及其等友人 王勝福 、林子發及身分不詳「吉仔」、「 鬍鬚 」、「 慶明仔 」、另3名身分不詳之成年人等人在該處飲酒。商丙坤、黃欽炫、林義傑、李建安、孫東源、曾孟賢6人即共同基於傷害之犯意聯絡， 於渠 等6人中某人指認出盧國輝後，黃欽炫旋即以球棒往盧國輝頭部連續毆打2下，惟盧國輝遭毆打頭部1下後，就以雙手護頭，被告黃欽炫因此第二下擊中盧國輝之雙手，致盧國輝受有頭部外傷併頭皮之開放性傷口、雙手挫傷及第四掌骨閉鎖性骨折等傷害。 適渠 等6人中某人又指認出在場之楊玄贈稱：「這個也是」等語，而楊玄贈為嚇阻商丙坤等6人持續逞兇，竟持其和盧國輝共同持有用以防身之槍、彈（關於盧國輝、楊玄贈持有槍、彈部份，另經原審法院判決；關於楊玄贈此部份持槍射擊 商嫌 等6人之行為，業經不另為不起訴處分確定），先行朝商丙坤等6人射擊
2槍。而黃欽炫、林義傑、李建安、孫東源、曾孟賢突聞槍響，先是往外倉皇逃逸，惟商丙坤見狀因而提昇原對楊玄贈共同傷害之犯意聯絡為殺人之不確定故意，明知持具殺傷力之槍枝朝正站在玉發檳榔攤鐵皮屋門口之楊玄贈近距離擊發散彈1顆，依該槍枝殺傷力甚大且擊發後散彈射程範圍甚大之特性，散彈可能貫穿楊玄贈或玉發檳榔攤鐵皮屋外之盧國輝、王勝福等人胸腹部等人體重要部位內之臟器，或經由當時玉發檳榔攤鐵皮屋敞開之門口進入玉發檳榔攤鐵皮屋內，而致楊玄贈及當時正位在屋內之 黃威銘 、 孫月娥 及屋外之盧國輝、王勝福等多數人發生死亡結果之危險，仍不違其本意，自其所揹負之包包內取出內裝有子彈之如附表一編號一所示之槍枝，朝楊玄贈射擊1槍，流彈因此打入玉發檳榔攤鐵皮屋內，致楊玄贈受有右胸壁及右手槍傷合併右拇指掌骨粉碎性骨折等傷害，並致黃威銘受有雙側前臂外傷之槍傷（起訴意旨漏載黃威銘此部分傷害，經檢察官當庭補充）。李建安、孫東源、曾孟賢趁亂逃離玉發檳榔攤，並均躲至位於玉發檳榔攤附近某處。另盧國輝、楊玄贈分別受傷後，其等及其等之友人王勝福亦先後均逃入當時尚有楊玄贈之女友孫月娥、黃威銘及其他人所在之玉發檳榔攤鐵皮屋內躲藏。而黃欽炫、林義傑因見楊玄贈持有槍枝，立即和商丙坤聚集在玉發檳榔攤鄰側之鐵門商討欲對楊玄贈反擊。黃欽炫、林義傑
2人因此亦和商丙坤共同對楊玄贈提昇為殺人犯意，故商丙坤承前對楊玄贈及玉發檳榔攤鐵皮屋內之多數人之殺人之不確定故意，和黃欽炫、林義傑2人，其等3人基於共同殺人之不確定故意之犯意聯絡，明知持具殺傷力之槍枝朝楊玄贈躲藏之玉發檳榔攤鐵皮屋正面玻璃門近距離擊發子彈，子彈威力可能貫穿玻璃門擊中當時正在屋內隨意走動、趴臥之人之頭部、胸腹部等人體重要部位，使正在玉發檳榔攤鐵皮屋內躲藏之楊玄贈及盧國輝、王勝福、楊玄贈女友孫月娥、黃威銘及他人發生死亡結果之危險，仍不違其本意，而由商丙坤、林義傑在旁察看、把風、指揮，黃欽炫則自其褲子之口袋內取出其所持有之內裝有子彈之如附表一編號二所示之槍枝，朝楊玄贈所躲藏之玉發檳榔攤鐵皮屋內射擊1槍，該子彈射穿鐵皮屋正面玻璃門至該檳榔攤內之冰箱底座，然並未擊中楊玄贈或他人而未遂。其等3人再和躲藏在玉發檳榔攤附近之李建安、孫東源、曾孟賢騎乘上開3台機車離去，隨後商丙坤、黃欽炫、林義傑、李建安共同前往位於高雄市大社區某三角公園旁之 聖天宮 會合，孫東源、曾孟賢則先行離去。而商丙坤、黃欽炫、林義傑、李建安在聖天宮，整理商丙坤、黃欽炫、林義傑所攜帶之擊發後剩餘之槍、彈後，再分別由李建安承前寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，將扣案之如附表一編號一、三至八所示之槍、彈均裝入如附表一編號十所示之包包後，再將該等物品置於李建安位於高雄市○○區○○路○○○巷○○號3樓住處而寄藏之；另由林義傑承前共同持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，將黃欽炫所攜帶之扣案之如附表一編號二所示之槍枝置於林義傑位於高雄市○○區○○街○○號住處後方巷子某處而持有之。嗣楊玄贈於當日前往 義大 醫療財團法人義大 醫院 （下稱義大醫院）就醫，經義大醫院通報楊玄贈受有槍傷，始經警循線查獲上情。並於將商丙坤逮捕到案後，經由商丙坤、李建安之供述，警員始於103年9月18日下午5時，於獲得李建安同意後，在李建安上開住處執行搜索，當場扣得如附表一編號一、三至八、十所示之物。警員又再訊問商丙坤、黃欽炫、林義傑後，並於獲得李建安同意後，於同月22日下午3時30分許，在林義傑上開住處執行搜索，當場扣得如附表一編號二及與本案無涉之如附表一編號九所示之物。
二、案經盧國輝、楊玄贈、黃威銘訴由內政部警政署刑事警察局、高雄市政府警察局、高雄市政府警察局岡山分局移送偵辦、追加起訴及移送併案審理。
理由
甲、有罪部份：
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。本件證人盧國輝、楊玄贈於警詢中之證述，經被告黃欽炫、林義傑、李建安、孫東源及其等之辯護人爭執其證據能力。本院審酌上開證人於警詢中所為之陳述，核與其等於審判中所述並無不符，即無刑事訴訟法第159條之
2規定得為證據之情形存在，依同法第159條第1項規定，證人盧國輝、楊玄贈警詢中之陳述，屬傳聞證據，不得作為證據。
二、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，除前開爭執部分外，被告等及辯護人於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為認定本案之證據。
貳、證據方面，經查：
一、上開被告等人之辯解如下：
1.被告商丙坤對於其持有如附表一編號一至五所示槍、彈之事實，坦承在卷，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：針對盧國輝部分，我只有傷害的意思，針對楊玄贈部分，我是因為楊玄贈拿槍出來我才開槍，因此造成楊玄贈、黃威銘受傷，我承認傷害犯行，我沒有要致楊玄贈死亡的意圖云云。
2.被告黃欽炫辯稱：持有槍砲的部分我認罪，但我只針對我個人當天拿去玉發檳榔的那支槍枝認罪，我否認殺人未遂部份，因為我沒有殺人意圖，傷害部分我只承認盧國輝，我否認有對楊玄贈、黃威銘構成傷害犯行，因為我沒有對他們做傷害行為云云。
3.被告林義傑辯稱：持有槍砲的部分我不認罪，我沒有與商丙坤、黃欽炫共同持有槍彈的意思，我拿的是玩具手槍，我沒有開槍，我否認殺人未遂部份，因為我沒有殺人意圖，我否認有對楊玄贈、黃威銘構成傷害犯行，因為不是我開槍的云云。
4.被告李建安辯稱：持有槍砲的部分我認罪，我否認殺人未遂部份，因為我沒有殺人意圖，傷害部分我只承認盧國輝，我否認有對楊玄贈、黃威銘構成傷害犯行，因為不是我造成的等語。
5.被告孫東源辯稱：持有槍砲的部分我否認犯罪，我也否認殺人未遂部份，因為我沒有殺人意思，只是要去教訓盧國輝而以，傷害部分我只承認盧國輝，我否認有對楊玄贈、黃威銘構成傷害犯行，因為不是我開槍造成的等語。
二、關於犯罪事實欄一㈠部分：此部分事實，業據被告商丙坤、被告李建安於原審及本院審理中坦承在卷（參見原審662號卷五第127頁、卷七第41-42頁、卷八第60頁背面、127、61頁，本院101號卷一第14
0、141頁），並有被告李建安、商丙坤、林義傑之高雄市政府警察局岡山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、商丙坤等6人涉嫌槍砲案（取出作案槍枝）照片共23張、高雄市政府警察局刑警大隊現場勘察照片共
3張在卷可稽（參見原審662號卷二第114頁背面-121、131-134頁），復有如附表一編號一至五、十所示之物扣案可佐。又扣案之如附表一編號一至五所示之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，詳如附表編號一至五備註欄所示，另被告商丙坤在現場擊發之散彈1顆，致楊玄贈受有右胸壁及右手槍傷合併右拇指掌骨粉碎性骨折等傷害、黃威銘受有左手臂異物穿刺外傷之傷害，而黃欽炫在現場擊發之子彈1顆，亦在現場射穿玉發檳榔攤之鐵皮屋正面玻璃門至該檳榔攤內之冰箱底座等情（關於被告黃欽炫此部分涉及之認定，詳後述），有其等之義大醫院診斷證明書、高雄市政府警察局刑案現場勘查報告各1份附卷可證（參見臺灣高雄地方法院檢察署103年度他字第4488號偵卷〈下稱偵二卷〉第91頁；警四卷第239-240、242-257頁）。足認被告商丙坤、黃欽炫於案發現場所擊發之散彈、子彈及扣案之如附表編號一至五所示之槍枝、彈，均具有殺傷力甚明。綜上，被告商丙坤、李建安此部份自白，與事實相符，堪以採信，是其2人此部份犯罪事實應堪認定。至證人即被告商丙坤於原審審理中雖陳述其係於案發前2、3個月將該等槍、彈交付委託被告李建安保管等語（參見原審662號卷八第129頁反面），而與被告李建安於原審中陳述其係於案發前快1個月之某日受被告商丙坤委託保管該等槍、彈等語有異（參見原審662號卷五第127頁），審酌案發時間迄今有相當期日，而被告李建安為實際保管該等槍、彈之人，其受託保管該等槍彈之時日之記憶應較被告商丙坤深刻，是被告李建安此部份所述較為可採，併予敘明。
三、被告商丙坤103年5月18日下午9時15分許前之某時許，因受姓名年籍均不詳之綽號「賓仔」之人唆使要教訓盧國輝，其即號召被告黃欽炫、林義傑、李建安、孫東源、共同被告曾孟賢，共同前往岡山鐵皮屋及前方之某超商會合，「賓仔」即以手機出示盧國輝（綽號拉西）之網頁照片，向被告商丙坤等人表示要教訓該人。被告商丙坤並另行起意暗自攜帶其前揭持有而委託被告李建安保管之槍、彈到現場，故命被告李建安先行至某不詳地點將內裝有上開槍、彈之包包帶到該岡山鐵皮屋返還予其。待被告李建安將上開內裝有上開槍、彈之包包交付予被告商丙坤後，「賓仔」即命某不詳之成年人、被告李建安、曾孟賢前往盧國輝、楊玄贈當時所在之址設高雄市○○區○○路○○○○○○號玉發檳榔攤探路，並確認玉發檳榔攤現場形勢和盧國輝、楊玄贈是否在該處，再返回岡山鐵皮屋告知其餘他人有關玉發檳榔現況；而於當日下午9時15分許，被告商丙坤即持上開包包內之如附表一編號一所示之槍枝、如附表一編號三至五、七至八所示之散彈、子彈，及其嗣於玉發檳榔攤現場所擊發之散彈1顆，並將該等槍、彈均置入該包包內後，再將該包包揹負於胸前；被告黃欽炫則持該包包內之如附表一編號二所示之槍枝及其嗣於玉發檳榔攤現場所擊發之子彈1顆，並將該子彈置入該槍枝後，放入其穿著之褲子口袋內；另被告林義傑持不具殺傷力之如附表一編號六所示之槍枝，並將該槍枝置入其所斜背之包包內，被告黃欽炫復另手持球棒，被告李建安、孫東源、共同被告曾孟賢則手持球棒、木棍，渠等6人遂分乘3台普通重型機車，一同前往玉發檳榔。於同日下午9時15分許，渠等到場後，見盧國輝、楊玄贈及其等友人王勝福、林子發及身分不詳「吉仔」、「鬍鬚」、「慶明仔」、另3名身分不詳之成年人等人在該處飲酒，被告商丙坤、黃欽炫、林義傑、李建安、孫東源、共同被告曾孟賢6人即共同基於傷害之犯意聯絡，於渠等6人中某人指認出盧國輝後，被告黃欽炫旋即以球棒往盧國輝身上毆打，致盧國輝受有頭部外傷併頭皮之開放性傷口、雙手挫傷及第四掌骨閉鎖性骨折等傷害。而被告商丙坤亦自其所揹負之包包內取出內裝有子彈之如附表一編號一所示之鋼管槍，朝楊玄贈射擊，致楊玄贈受有右胸壁及右手槍傷合併右拇指掌骨粉碎性骨折等傷害，並致黃威銘受有雙側前臂外傷之槍傷。被告黃欽炫亦自其褲子之口袋內取出其所持有之內裝有子彈之如附表一編號二所示之槍枝，在現場射擊1槍後，其等6人遂騎乘上開3台機車離去，嗣由李建安將被告商丙坤所攜帶之如附表一編號一所示槍枝及如附表一編號三至八所示之之散彈、子彈，均裝入於如附表一編號十所示之包包內，再將該等物品置於被告李建安位於高雄市○○區○○路○○○巷○○號3樓住處而寄藏之；另由林義傑將被告黃欽炫所攜帶之扣案之如附表一編號二所示之槍枝置於被告林義傑位於高雄市○○區○○街○○號住處後方巷子某處而持有之等節，業經被告5人於原審、本院及共同被告曾孟賢於原審審理中坦承不諱（參見原審662號卷五第112-219頁、卷六第11-45、83-117頁，本院101號卷一第139-140頁），其中就在玉發檳榔攤現場之情形，核與證人即告訴人盧國輝、楊玄贈、黃威銘、證人王勝福、孫月娥分別於偵查及原審審理中之證詞相符（參見偵二卷第60頁背面-62頁背面、70-72頁背面；偵五卷第24-26、28-29、85-86頁背面、107-108頁背面、131-131頁背面；原審
662號卷四第32-62、64-96、98-120頁；原審662號卷五第69-80頁）；並有現場監視錄影器光碟、原審法院勘驗筆錄與翻拍畫面相片、盧國輝、楊玄贈、黃威銘之診斷證明書各1份、盧國輝之高雄市政府警察局岡山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、內政部警政署刑事警察局103年8月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份、0518專案（盧國輝殺人未遂，槍砲彈藥管制條例案）照片共11張在卷可稽（參見警四卷第239-240頁；偵二卷第91頁；偵五卷第67-76頁；原審662號卷三第122-143頁）。此部份事實，均堪認定。又經警將商丙坤逮捕到案後，經由商丙坤、李建安供述，警員始於103年9月18日下午5時，於獲得李建安同意後，在李建安上開住處執行搜索，當場扣得如附表一編號一、三至八、十所示之物。警員又再訊問商丙坤、黃欽炫、林義傑後，並於獲得李建安同意後，於同月日下午3時30分許，在林義傑上開住處執行搜索，當場扣得如附表一編號二、與本案無涉之如附表一編號九所示之物等情，亦經被告商丙坤、李建安、黃欽炫、林義傑分別於警詢及偵查中自陳在卷（參見原審662號卷二第100-102、104-11
3頁），且有上開被告李建安、商丙坤、林義傑之高雄市政府警察局岡山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、商丙坤等6人涉嫌槍砲案（取出作案槍枝）照片共23張、高雄市政府警察局刑警大隊現場勘查照片共3張在卷可佐。此部份事實，亦堪認定。
四、惟本案被告5人及共同被告曾孟賢初始在岡山鐵皮屋時，其等原先欲教訓之人係僅針對盧國輝，亦或包含楊玄贈？又被告黃欽炫持之毆打盧國輝之球棒係木製或鋁製？其係如何毆打盧國輝？又其等在玉發檳榔攤前某處時，是否係楊玄贈先行開槍射擊被告等人？被告商丙坤在現場持裝有散彈之如附表一編號一所示槍枝究係射擊幾槍？黃欽炫在現場如何開槍射擊？被告孫東源、李建安、共同被告曾孟賢主觀上是否和被告商丙坤、被告黃欽炫、林義傑共同基於持有上開槍、彈之犯意聯絡，共同持該等槍、彈至現場？被告5人及共同被告曾孟賢主觀上係基於共同傷害或殺人之犯意聯絡，而為本件犯行？就被告商丙坤、黃欽炫分別在玉發檳榔攤開槍之行為，其餘被告是否須負責，應如何負責？就該等爭點，檢察官及被告5人均有不同之主張，以下本院則就上開客觀事實逐一認定之，再就該等客觀事實來論證被告5人所爭執之主觀犯意，核先敘明。
五、關於在玉發檳榔攤之案發過程事實認定：㈠關於被告商丙坤、黃欽炫、林義傑、李建安、孫東源、共同
被告曾孟賢一同至玉發檳榔攤後，被告黃欽炫先持鋁製球棒往盧國輝頭部毆打2下，而盧國輝遭毆打頭部1下後，就以雙手護頭，被告黃欽炫因此第二下擊中盧國輝之雙手，致盧國輝受有頭部外傷併頭皮之開放性傷口、雙手挫傷及第四掌骨閉鎖性骨折等傷害之事實認定：
證人楊玄贈於原審證述：拿鋁棒打盧國輝的人總共打兩下，盧國輝被打的這兩下都是頭部，他有用手擋等語（參見原審
662號卷四第70、91頁），雖與證人盧國輝於原審證述：我被打3、4下，右手兩下，左手一下，頭部一下，就有4個地方受傷，（問：四下是否都是同一人打的？）不知道，因為當下球棒下來，整個人就趴下去了（參見原審662號卷四第44頁），第一下就打到頭，第二下我的基本能力就會去擋（證人將手高舉到頭上），之後有繼續打我，但我實際感受只有頭的那一下，其他是用診斷證明書來推，但我第二下有去擋頭部，（問：在第二下之後，對方是否還有朝你的頭部打？）他們全部都朝我的頭在打，只是我用手擋，然後我就趴下去，整個人就不知道了，可能是反應動作會去擋吧，我醒來的時候知道我的手也有傷，全身都是血等語部分歧異（參見原審662號卷四第52-54頁）。本院審酌案發時盧國輝突遭被告黃欽炫持球棒攻擊頭部，身心處於受驚狀態，衡情其對於如何遭攻擊之細節當無可能巨細靡遺記憶之， 復佐 以盧國輝僅受有頭部外傷併頭皮之4公分開放性傷口、雙手挫傷及第四掌骨閉鎖性骨折等2處傷害一情，已如前述，堪認證人楊玄贈此部份之證述較為可採。則被告黃欽炫持球棒毆打盧國輝頭部兩下，且被告黃欽炫欲持球棒毆打盧國輝頭部第二下時，盧國輝有以雙手阻擋被告黃欽炫之攻擊之事實，應堪認定。再依證人即共同被告曾孟賢於原審證述：（問：被告黃欽炫拿木棒還是鋁棒？）鋁棒，我知道是球棒，應該是鋁棒，（問：你為何認為是鋁棒？）是銀色的，像打棒球的棒子等語（參見原審662號卷六第98-99頁），被告孫東源前於偵查中亦證述：我們一到現場，就前後衝進檳榔攤，被告黃欽炫看到一個刺青的就叫他出來，刺青的人沒有動，被告黃欽炫就拿鋁棒打他的頭等語（參見偵七卷第6-1頁）。審酌共同被告曾孟賢、被告孫東源於本案中均係和被告黃欽炫等人事前共同謀議欲教訓盧國輝之情，其等應無誣陷被告黃欽炫之虞，是證人楊玄贈證述被告黃欽炫持以毆打盧國輝之球棒係鋁棒等語，應係真正。至被告黃欽炫雖辯稱：我只有打盧國輝一下，且本欲毆打盧國輝背部，不小心打到盧國輝的頭部云云（參見原審662號卷五第191頁）。然衡以盧國輝分別於頭部、雙手受有前揭傷害，顯非僅遭被告黃欽炫毆打一下，且依社會常情，若被告黃欽炫等人係為教訓盧國輝，應無可能針對盧國輝雙手「手掌」毆打，多會針對身體其他各部位胡亂攻擊之。故盧國輝上開「雙手」之傷勢，顯係因護頭而不得已以此抵抗被告黃欽炫之攻擊，證人楊玄贈之證述應屬事實，被告黃欽炫之辯詞則無可採。
㈡關於於被告黃欽炫毆打盧國輝後，被告5人及共同被告曾孟
賢中某人又指認出在場之楊玄贈稱：「這個也是」等語，而楊玄贈為嚇阻商丙坤等6人持續逞兇，先持其和盧國輝共同持有用以防身之槍、彈，先行朝商丙坤等6人射擊2槍，黃欽炫、林義傑、李建安、孫東源、曾孟賢突聞槍響，先是往外倉皇逃逸，李建安、孫東源、曾孟賢並趁亂逃離玉發檳榔攤，並均躲至位於玉發檳榔攤附近某處之事實認定：
1.證人即在場之盧國輝、楊玄贈友人王勝福於警詢、偵查中證述：這些人攻擊盧國輝時，我們就閃開，該批人又指著楊玄贈說「這個也是」，接著我就聽到有人開槍等語（參見偵二卷第60頁背面；警五卷第17頁；偵五卷第28頁），其於原審又證述：（問：請描述當時進來的人打盧國輝一下的情形？）對方進來就說這個就是「拉西」，就拿球棒朝盧國輝頭部打下去，後來我就跑掉了，他們就說還有一個，我就跑掉了等語（參見原審662號卷五第77頁），核與證人即在場之楊玄贈女友孫月娥於偵查中證述之情節相符（參見偵五卷第24頁背面）。另參以證人即被告林義傑於原審陳述：當天賓仔告訴我們要修理兩人並認清楚他們長相，一個叫拉西，一個叫楊玄贈等語（參見原審662號卷一第60頁）、於原審證述：我帶玩具槍過去玉發檳榔攤是要嚇唬對方，是一個朋友說要教訓2人，也是拿手槍嚇嚇他們等語（參見原審662號卷五第146頁），及證人即被告黃欽炫於原審證述：我們進入到岡山鐵皮屋後，有見到1對夫婦、2男、1女，他跟被告商丙坤講話，我們沒有聽到，然後他就拿手機給我認盧國輝、楊玄贈2人等語（參見原審662號卷五第178頁）。茲以證人王勝福、被告黃欽炫、林義傑立場互異，惟其等3人此部份證述均指向被告5人及共同被告曾孟賢當天亦有傷害楊玄贈之犯意聯絡，足見證人王勝福證述當天於被告黃欽炫以前揭方式傷害盧國輝後，該批人又指著楊玄贈說「這個也是」等語應屬事實，且被告黃欽炫、林義傑證述其等於出發前有先行指認盧國輝、楊玄贈等節亦屬事實。準此，被告5人嗣辯稱其等於岡山鐵皮屋出發前之認知，僅有教訓盧國輝云云，顯係卸責之詞，不足採信。
2.楊玄贈見盧國輝遭毆打後，立即持其和盧國輝共同持有用以防身之槍、彈，先行朝商丙坤等6人射擊2槍等情，此經證人楊玄贈於偵查中陳述在卷（參見偵五卷第131頁），核與證人孫月娥於偵查中證述大符（參見偵五卷第24頁背面），另被告商丙坤、黃欽炫、林義傑、李建安於原審審理中互為證人後亦均證述本案係楊玄贈先行開槍射擊等語（參見原審
662號卷五第123、148、181頁、卷六第15頁）。再經原審法院勘驗案發當天現場監視錄影器畫面之結果：「
二、20:45:08~20:45:15畫面左上方上出現4人先後橫越玉發檳榔攤前車道走向該檳榔攤，惟受拍攝畫面侷限，僅拍攝到該4人之下半身，畫面中除可見第4位穿著短褲之人手中持有1球棒外，並無法查見其餘3人手中有無持器物。而其等走近該檳榔攤後，因受限於監視器設置角度，身影遭玉發檳榔攤側面遮擋而消失於畫面中。此段期間上開車道上仍有車輛行進中。
三、20:45:16~20:45:20第5名「頭戴安全帽紅衣長褲手持球棒之男子」自畫面左側出現，並快步橫越上開車道，跟隨上開4人至玉發檳榔攤，待其走近玉發檳榔攤時，身影即遭玉發檳榔攤側面遮擋而消失於畫面中。
四、20:45:20~20:45:25第6名「身上斜背1黑色背包之白衣長褲男子」突然自畫面中左側出現，並跑步橫越上開車道至玉發檳榔攤，嗣走近玉發檳榔攤，身影即遭玉發檳榔攤側面遮擋而消失於畫面中。此段期間上開車道上仍有車輛行進中。
五、20:45:26~20:45:41上開6人先後因走近檳榔攤而身影消失後，畫面上僅可見玉發檳榔攤及其前方之車道，且此段期間並無車輛經過該處。
六、20:45:42~20:45:48上開6人之其中4名男子（分別為上開「頭戴安全帽紅衣長褲手持球棒男子」【下稱A男】、「頭帶安全帽身著短褲手上持球棒之男子」【下稱B男】、「頭戴安全帽身穿上黑色下白色上衣之男子」【下稱C男】、「身上斜背1黑色背包之白衣長褲男子」【下稱D男】、）面朝玉發檳榔攤自玉發檳榔攤處慢慢後退離開該檳榔攤至最靠近玉發檳榔攤之車道上（如後圖），另：
㈠於20:45:42~20:45:47
A男自玉發檳榔攤處往後慢慢退離至上開車道，並於
20:45:47步出監視器拍攝範圍外（至畫面結束後均未再出現），此段期間可發現A男頭帶安全帽。
㈡於20:45:46~20:45:48
C男自玉發檳榔攤處退出後，即停留在最靠近玉發檳榔攤前之車道上，彎身低頭察看手中某物，疑似在操作該物，且蹲下後又起身繼續操作該物，B男、D男於後退離開玉發檳榔攤後隨即又立即向前往玉發檳榔攤走近，C男操作該物後又往玉發檳榔攤處查看一下後又繼續低頭操作該物。B男、D男往檳榔攤走近後，其2人身影又遭玉發檳榔攤遮擋。
七、20:45:49~20:45:51上開6人除A男外，其餘5人（分別為B男、C男、D男、「身著紅衣短褲手持球棒男子」【下稱E男】、「頭戴安全帽將背包背負於前側之男子」【下稱F男】）又突然快速跑離。另：
㈠E男快速奔跑至上開車道，並於20:45:51跑出監視器拍攝範圍外（至畫面結束後均未再出現）。
㈡B男沿玉發檳榔攤鄰側之鐵門快速奔跑逃離現場，並
於20:45:51跑出監視器拍攝範圍外（至畫面結束後均未再出現）。
㈢D男快速奔跑至玉發檳榔攤鄰側之鐵門旁，即停留在
該處往玉發檳榔攤處查看，此段期間可發現D男左手持有1把槍枝。
㈣C男快速跑離玉發檳榔攤幾步後，隨即停住而仍位在
最靠近玉發檳榔攤前之車道上，於20:45:50~20:45:5
1可察見C男一手持球棒一手持槍。㈤F男自玉發檳榔攤退出，但並未跑離玉發檳榔攤太遠
。」此有原審103年12月2日勘驗筆錄1份附卷可佐（參見原審
662號卷三第122-124頁）。其中，現場監視錄影器畫面中之Ａ男、B男、C男、D男、E男、F男分別係被告孫東源、曾孟賢、黃欽炫、林義傑、李建安、商丙坤，分別據被告
5人及共同被告曾孟賢於原審審理中自陳在卷（參見原審66
2號卷三第126頁）。又現場監視錄影器慢約30分鐘，亦有高雄市政府警察局岡山分局職務報告1份在卷可證（參見偵一卷第12頁）。則依上開現場監視錄影器畫面勘驗之結果，可察被告5人及共同被告曾孟賢初時係分散緩慢先後到達玉發檳榔攤，然於到達後不到1分鐘旋即退出玉發檳榔攤，被告孫東源、李建安、共同被告曾孟賢並立即分散逃離玉發檳榔攤，顯見玉發檳榔攤處應係發生其等並未預料之涉及自身安危之重大事故。據此足證證人楊玄贈、孫月娥2人此部份之證述，堪信屬實，且被告孫東源、李建安、共同被告曾孟賢均陳述其等見楊玄贈出示槍枝即立刻逃離現場，並至現場對面躲藏等語（參見原審662號卷五第126-127頁、卷六第
86、98頁），應屬事實。至證人楊玄贈嗣於原審雖改稱：當時我也是緊張，我不確定我有沒有開槍云云（參見原審662號卷四第71頁）、證人孫月娥嗣於原審亦改證述：當天我在檳榔攤裡面，我只有聽到外面有人開槍，沒有看到是誰開槍云云（參見原審662號卷四第71頁），顯係楊玄贈、孫月娥為免楊玄贈就此行為遭追訴而更異前詞，其等此部分證述，自無可採。
㈢關於被告商丙坤自其所背負之包包內取出內裝有子彈之如附
表一編號一所示之鋼管槍，朝楊玄贈射擊1槍，流彈因此打入玉發檳榔攤鐵皮屋內，致楊玄贈受有右胸壁及右手槍傷合併右拇指掌骨粉碎性骨折等傷害，並致黃威銘受有雙側前臂外傷之槍傷，而被告商丙坤射擊該槍枝時，玉發檳榔攤鐵皮屋尚有多名人員在內之事實認定：
1.證人黃威銘於警詢中證述：案發時我跟鍾玉惠、綽號阿賢、不知名女子在玉發檳榔攤內打麻將，外面有幾名男子叫囂，一名男子拿疑是白色鋼筆手槍對檳榔攤內開槍造成我受槍傷，盧國輝頭部受傷跑進玉發檳榔攤內，我們將門關起來等語（參見偵二卷第51頁），核與證人楊玄贈於原審證述：對方開槍時，孫月娥、黃威銘都在玉發檳榔攤內等語相符（參見原審662號卷四第72頁）。是被告商丙坤開槍時，玉發檳榔攤鐵皮屋內有多名人員之事實，堪以認定。
2.被告商丙坤於原審經具結後證述：（問：你開槍時對方站在何處，及你所站位置各為何？）我們進去的時候他們在桌邊喝酒，我們打完「拉西」之後，他一個人站在門旁朝我們開槍等語，並在玉發檳榔攤遭槍擊案現場圖（室內現場周邊）標示其開槍時楊玄贈正站立在該檳榔攤門口（參見原審662號卷六第31、47頁）。本院參酌高雄市政府警察局刑事鑑識中心刑案現場初報表勘察照片，於編號11可見玉發檳榔攤之鐵門上有大範圍血跡噴濺痕（參見警二卷第21頁），依高雄市政府警察局現場相片冊之玉發檳榔攤遭槍擊案現場照片之編號19、20、21、22，則可見該鐵門下方有如附表五編號一所示之散彈彈杯、門口附近地面亦有大量低落血點近照（參見警四卷第268-269頁），據此堪信被告商丙坤此部分證述應屬事實。再參以現場未再發現有何人或何處有大量散彈聚集，且如附表一編號一所示之槍枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，認該槍之操作方式為先將槍管自握把端旋下，打開槍膛裝填子彈於槍管後再旋合於握把完成閉鎖，次將握把上拉柄後拉固定呈待擊發狀態，再撥動拉柄釋放其上擊針擊發子彈，再將槍管自握把旋下開栓，取出擊發後之彈殼完成一次射擊循環，有該局104年2月5日刑鑑字第0000000000號函1份附卷可證（參見原審662號卷六第179頁）。以該槍枝每次射擊之操作步驟繁複，於本案案發時如此緊急情況下，衡情被告商丙坤應無可能再立刻擊發第二次，是被告商丙坤於原審審理中陳稱其僅開啟1槍等語，應堪認定。且被告商丙坤該行為因此致楊玄贈、黃威銘分別受有前揭傷害，業如前述。另卷內並無孫月娥之診斷證明書，故證人孫月娥證述其有遭流彈波及而受傷等語（參見原審662號卷四第102頁），尚乏憑據，難認定屬實。
㈣再依證人孫月娥於原審證述：對方剛到玉發檳榔攤時，我在
貨櫃屋裡面玩麻將，裡面大概有4、5人，當時我看到對方走過來就問那個是不是「拉西」，我有看到他有打盧國輝的頭，我們就沒有玩了，我們就站起來不敢出去都在裡面，那時候還沒有開槍，是打他的頭打完，然後外面就很吵了，我們就在裡面不敢出去，我都躲在牆壁旁邊，後來楊玄贈先進來，我看到他的手已經受傷了，然後盧國輝進來，王勝福最後一個進來（參見原審662號卷四第100、102、104-105頁），核與證人王勝福於原審證述：盧國輝被打後，我就跑掉了，我跑進玉發檳榔攤裡面，我沒有看到盧國輝如何進入玉發檳榔攤，我最後只看到他趴在檳榔攤，楊玄贈之後有躲進來玉發檳榔攤，我看到他跑進來又跑出去等語（參見原審
662號卷五第71、73、75-76頁）、證人楊玄贈於原審證述：當時我被開槍打到手後，我就蹲下去，然後跑進玉發檳榔攤裡面去，我不曉得盧國輝還在不在我標示的位置上，因為當時我看就是人都散了等語（參見原審662號卷四第82頁），及證人黃威銘前揭於警詢中證述，足認於盧國輝、楊玄贈分別受傷後，其等及其等之友人王勝福，先後均逃入當時尚有楊玄贈之女友孫月娥、黃威銘及他人之玉發檳榔攤鐵皮屋內躲藏。
㈤關於盧國輝等人均逃入玉發檳榔攤躲藏後，黃欽炫、林義傑
立即和商丙坤聚集，在玉發檳榔攤鄰側之鐵門商討，並由商丙坤、林義傑在旁查看、把風、指揮，黃欽炫則自其褲子之口袋內取出其所持有之內裝有子彈之如附表一編號二所示之槍枝，朝楊玄贈所躲藏之玉發檳榔攤鐵皮屋內射擊1槍，該子彈射穿鐵皮屋正面玻璃門至該檳榔攤內之冰箱底座，然並未擊中楊玄贈或他人之事實認定：
1.證人楊玄贈於原審證述：我受傷後，躲進去玉發檳榔攤內，我把鐵門關上之後，我就有聽到槍聲，但我們裡面的人沒有對外射擊等語（參見原審662號卷三第93頁）；另證人王勝福於原審證述：我躲進去玉發檳榔攤裡，我只有聽到外面有槍聲，玉發檳榔攤裡面沒有槍聲等語（參見原審662號卷五第76頁）。而經原審法院勘驗案發當天現場監視錄影器畫面之結果：「
八、20:45:52~20:46:03玉發檳榔攤外僅剩C男、D男、F男，C男持槍走向D男，F男亦走向C男、D男，其等在玉發檳榔攤鄰側之鐵門旁聚集後均往該檳榔攤處察看並討論，此時可查見
F男左手亦持有1條狀物，C男並低頭操作手中之槍械。於20:46:01~20:46:03，F男、D男向前往玉發檳榔攤探頭察看，F男手舉起直指玉發檳榔攤處疑似對內部人士怒罵後，其2人又退至C男身旁。於20:45:52起，上開車道上陸續有車輛接連行經此處。
九、20:46:04~20:46:10
C男子持槍往前靠近玉發檳榔攤處，於20:46:07，疑似對玉發檳榔攤處射擊1槍後，但未有手槍擊發後之硝煙出現，其與D男、F男又迅速後退幾步至玉發檳榔攤鄰側之鐵門旁。D男於20:46:06將其左手原持有之槍枝移至右手。此段期間上開車道上車輛往來頻繁。
十、20:46:11~20:46:13
D男向前探頭察看玉發檳榔攤後，立即向其身後之C男、F男揮手示意向前。上開車道上車輛往來頻繁。
十一、20:46:14~20:46:20
C男、D男、F男3人又共同向前往玉發檳榔攤處觀看，C男於20:46:16又持槍對玉發檳榔攤處射擊，並於開槍後立即往後跑，而跑出監視器拍攝範圍外，F男、D男2人亦往再度往後跑。此段期間上開車道上車輛往來頻繁。
十二、20:46:21~20:46:30
D男跑至玉發檳榔攤旁之大門後，又往其左後方示意他人向前，其與F男又再向前走進玉發檳榔攤處察看。上開車道上車輛往來頻繁。
十三、20:46:31~20:46:39
F男子持槍瞄準玉發檳榔攤處，D男則於20:46:30~2
0:46:31時，第一次彎身撿拾地上彈殼，起身後又於
20:46:33時，第二次彎身撿拾地上彈殼，並於撿拾彈殼後，於20:46:39離開現場並步出監視器拍攝範圍外。上開車道上車輛往來頻繁。
十四、20:46:40~20:46:55
F男走近玉發檳榔攤處，嗣遭該檳榔攤擋住而無從查見其身影。於20:46:48始自玉發檳榔攤處現身，並彎身撿拾地上彈殼後離開現場，再步出監視器拍攝範圍外。」有原審103年12月2日勘驗筆錄1份附卷可佐（參見原審66
2號卷三第124-125頁）。自現場監視錄影器畫面，可察畫面中之C男即被告黃欽炫於監視錄影器畫面時間20:46:07、
20:46:16，分別持槍對玉發檳榔攤處為射擊行為。惟比對該
2次射擊行為，被告黃欽炫於20:46:16所為之射擊行為，始有槍枝擊發後之硝煙出現，此有現場監視錄影器畫面翻拍相片1張附卷可考（參見原審662號卷三第141頁）。復參以經高雄市政府警察局警員勘查現場之結果，發現玉發檳榔攤內冰箱底座、玉發檳榔攤正面玻璃門上外側各有彈孔1處，而於該2處【現場編號31、32、相片編號74、76~78】發現之彈孔，可重建1條彈道：編號32彈孔【檳榔攤正面玻璃門上】→編號31彈孔【檳榔攤內冰箱底座】，彈道方向為上往下、外往內（參見警四卷第242-243、245、295-298、312-313頁）。足見證人楊玄贈、王勝福之證詞顯非虛假，堪信為實在。故就其等2人此部份之證述及上開勘驗之結果，此部份之事實亦可認定。
六、關於犯罪事實欄一㈡，被告商丙坤、黃欽炫、林義傑間主觀上具有共同持槍、彈之犯意聯絡，而攜帶具殺傷力之如附表一編號一至五所示之槍、彈至玉發檳榔攤，惟被告李建安、孫東源、共同被告曾孟賢對於被告商丙坤、黃欽炫、林義傑攜帶具殺傷力之如附表一編號一至五所示之槍、彈至玉發檳榔攤之行為，其等3人主觀上並未與被告商丙坤、黃欽炫、林義傑有此部份之犯意聯絡之事實認定：
1.被告商丙坤於原審證述：我在鐵皮屋外樹林發給他們的，用以防身（參見原審662號卷六第15頁）；我們在鐵皮屋會合後我才叫李建安去取槍，李建安自己去取槍，取槍後才去探路，李建安將東西交給我時沒有人看到，他是在鐵皮屋後的樹林交給我的，當時我一個人在那邊等李建安，李建安探路後我才把槍交給黃欽炫、林義傑，我交槍給黃欽炫時，我說裡面有一顆子彈，你放著防身我交槍時，我沒有跟其他人說我們有帶槍，其他人不知道，我從李建安那拿到包包後我再也沒進去鐵皮屋了，李建安去看現場又回到鐵皮屋的這段期間我都在樹林，李建安去探路時，孫東源在7-11坐著，我交槍的地方看不到7-11，我把槍帶到檳榔攤時我走第一個，手槍放在我包包裡，我有拉上包包的拉鍊，別人從外觀上看不出槍枝，我不知道黃欽炫把槍放在何處，我只知道他有特別收起來，（為何交槍事情沒讓孫、曾知道）越少人知道越好，案發後我們有到聖天宮裡面取出子彈，孫、曾沒去，我把散彈槍跟玩具槍裝在袋子裡拿給李建安叫他放好等語（參見原審662號卷六第25、27-28、34頁）。
2.被告黃欽炫於原審證述：現場沒有看到有人拿槍，我自己的槍放在右手口袋裡，外觀上看不出來（參見原審662號卷五第181、189頁），我要出發前才拿到槍，當時李建安他們還沒回來，從我拿到槍到檳榔攤這段期間，我和商丙坤、林義傑都沒有拿槍出來給別人看（參見原審662號卷五第181、189頁），我後來做筆錄時才知道槍是李建安拿出來的（參見原審662號卷五第187頁），我拿到槍到收起來之前都還沒遇到李建安、曾孟賢，是拿到槍收起來之後才遇到他們兩人（參見原審662號卷五第190-191頁），進去宮裡面的只有我、林義傑、李建安、商丙坤等語（參見原審662號卷五第204頁）。
3.被告林義傑於原審證述：我要進去檳榔攤前就看到黃欽炫拿球棒，他沒拔槍出來，從鐵皮屋到檳榔攤前是我載孫東源，我從鐵皮屋離開時身上才有槍，要去檳榔攤前5、10分鐘，商丙坤才拿槍給我，當下還有黃欽炫，商丙坤也拿槍給黃欽炫，我們沒有跟孫東源說我們有槍，孫東源也沒有問，我之前說孫東源可能知道有槍，是我自己猜的，因為李建安和孫東源是親戚，李建安、曾孟賢去探路時我們在鐵皮屋後發槍，發槍時他們應該是都不在（參見原審662號卷五第151-15
4頁），我拿到槍枝後放在我隨身包包裡，我不知道孫東源是否知道我有帶一把槍，商丙坤發槍給我們後一直到我們去檳榔攤前這段期間都沒人把槍拿出來（參見原審662號卷五第169頁），對方已經開槍了，我才把槍拿出來，我們衝出來的時候我才拔槍，案發後我們先到三角公園集合，有進到宮裡面的是我、李建安、黃欽炫、商丙坤，孫東源、曾孟賢都在三角公園等我們，因為當時要把槍收起來時最好都不要讓他們知道，（問：你們一開始拿槍時不讓被告孫東源、曾孟賢知道，收槍時也不讓他們知道，為何要特別排除他們2人）越少人知道越好，應該是不要讓他們摸到那些東西（參見原審662號卷五第161、166頁），商丙坤叫我整理槍，之後都放進背包裡交給被告李建安，不知道隔了多久，商丙坤把槍交給我保管，我就放在我家後面一個箱子藏起來等語（參見原審662號卷五第168-169頁）。
4.按所謂持有槍、彈，並非必須親自對該槍、彈實行管領行為為必要，如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人對該槍、彈實行占有、管領行為者，仍應論以未經許可持有槍、彈罪之共同正犯，最高法院101年度台上字第2897號判決意旨可資參照。依上開被告商丙坤、黃欽炫、林義傑於原審經具結後之證述，就其等部份，堪認本案係被告商丙坤自行起意攜帶其前揭持有而委託被告李建安保管之槍、彈到現場，故命被告李建安先行至某不詳地點將內裝有上開槍、彈之包包帶到該岡山鐵皮屋返還予其。待被告李建安將上開內裝有上開槍、彈之包包交付予商丙坤後，被告商丙坤則持內裝有上開槍、彈之包包，與被告黃欽炫、林義傑
3人獨自到岡山鐵皮屋後方某樹林密會，其等3人在此共同謀議嗣欲持該等槍、彈到玉發檳榔攤，作為防身之用。依上說明，被告商丙坤、黃欽炫、林義傑對於前揭持有槍、彈至玉發檳榔攤之犯行，具有共同基於持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意聯絡，均應論以共同正犯。被告黃欽炫、林義傑辯稱其等僅應對各自所持有之槍、彈負責云云，並無可採。
5.關於被告李建安、孫東源、共同被告曾孟賢對於被告商丙坤、黃欽炫、林義傑攜帶具殺傷力之如附表一編號一至五所示之槍、彈至玉發檳榔攤之行為，其等3人主觀上並無與被告商丙坤、黃欽炫、林義傑有此部份之犯意聯絡：
⑴上開被告商丙坤、黃欽炫、林義傑於原審經具結後之證述，
就被告李建安、孫東源、共同被告曾孟賢部份，均證稱其等
3人係趁被告李建安、共同被告曾孟賢等人探路期間，始在樹林為持槍、彈至玉發檳榔攤之謀議，於謀議後至前往玉發檳榔攤期間，被告商丙坤持該包包內之如附表一編號一、三至五所示之槍、彈及數量不詳之子彈，其係將該等槍、彈均置入該包包內，再將該包包揹負於胸前隱匿之；被告黃欽炫持該包包內之如附表一編號二所示之槍枝及數量不詳子彈，係將該等子彈置入該槍枝後，放入其穿著之褲子口袋內隱匿之；另被告林義傑持不具殺傷力之如附表一編號六所示之槍枝，係將該槍枝置入其所斜背之包包內隱匿之等語。
⑵經原審法院勘驗現場監視錄影器畫面，被告5人及共同被告
曾孟賢先後進入玉發檳榔攤時，外觀上確無持有槍械之情事。另審酌證人王勝福於原審證述：當天晚上9點15分許，大約有5、6人來玉發檳榔攤，當時我坐在盧國輝旁邊，他們進來就問「拉西」是哪一個，我說「拉西」剛走而已，就有其中一人說這個就是「拉西」，就直接打下去，只有一個人揮球棒打到盧國輝，打下去之後我就跑掉了，（問：問「拉西是何人」的人你有無辦法認出來？）當時他們帶安全帽、口罩，我沒有辦法認出來，我只看到有一個拿管子而已，包包我沒有看到，那個管子是鐵管（參見原審662號卷五第71、76頁），（問：對方5、6個人一開始到現場時，你到底有無看到有人手上有拿疑似槍枝的東西？）就是那個拿著鋼管的人，其他的人有一個人拿球棒，當時拿鋼管的人的手勢向是在拿槍的樣子，一直押著在場的所有人，他的槍管是擺在腰間，我看到的時間很短，我沒有看清楚，反正就是拿著（示範拿鋼管之人的姿勢，參見原審662號卷五第84頁），我只有看到鋼管的一部份而已，就是前半段鋼管而已，因為當時的氣氛你不會注意去看他，我當時也以為這個是鐵管而已，因為他露出來的部分沒有很多等語（參見原審662號卷五第78-80頁）。衡以證人王勝福與盧國輝、楊玄贈為朋友關係，其針對被告5人於案發時之行為描述自無可能有刻意偏頗被告5人之虞，是其此部份之證述堪信屬實，據此益徵被告5人及共同被告曾孟賢先後進入玉發檳榔攤時，客觀上一般人應無從自被告商丙坤、黃欽炫、林義傑初始前往玉發檳榔攤時之外觀上明確得知其等3人有攜帶槍、彈一情。至證人盧國輝於原審雖證述：那5、6個人進玉發檳榔攤時，我是看到他們拿球棒，還有中間問話那個人好像有拿一隻砲管，可能是改造的槍枝，散彈類的東西吧，我有看到一個孔而已，是類似鐵的砲管，長度我沒有測量我不知道，我不是那麼清楚，就看到一點點，前面一部份而已，顏色不是那麼清楚，他沒有拿出來，好像是這邊（指腰部）有一點點跑出來而已，（問：插在腰間？）沒有，他好像有背一個東西，那個頭有跑出來，（問：在你被打暈之前，這些人在現場有無看到對方拿出該鋼管使用？）打之前他沒有開，後來他有無使用我不知道（參見原審662號卷四第44-45頁）、另證人楊玄贈雖於原審證述：當時我只知道從馬路那裡衝進來3人，有一人背袋子拿一枝槍管跑很快，那是長槍，我也沒看過，因為那個看起來有鐵管，像人家打獵那種槍，因為晚上看不清楚，我知道他拿的是槍等語（參見原審662號卷四第69頁）。審酌證人盧國輝、楊玄贈為本案之被害人，分別受有前揭傷害，是其等均與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱（最高法院96年度台上字第2161號判決意旨參照）。而以被告商丙坤係將如附表一編號一所示槍枝藏放於其胸前背負之包包，且僅露出前半部鐵管等節，證人盧國輝、楊玄贈是否即可因此明確知悉被告商丙坤攜帶槍枝一情，顯非無疑，是其等證述於被告等人初始進入玉發檳榔攤時，即知悉被告商丙坤持槍云云，並無可採。
⑶此外，經原審法院勘驗現場監視錄影器畫面之結果，被告孫
東源、李建安、共同被告曾孟賢先後到達玉發檳榔攤後，不到1分鐘內，即因楊玄贈開槍而旋即先後逃離現場，其等3人並未如同攜帶不具殺傷力之槍枝之被告林義傑，見楊玄贈開槍後，立即在現場和被告黃欽炫、商丙坤討論，並協力合作如何因應楊玄贈之行為等情，足見證人即被告商丙坤、黃欽炫、林義傑此部分證述被告李建安、孫東源、共同被告曾孟賢對於其等3人持槍之一情均不知悉等節，應屬事實。自難認被告孫東源、李建安、共同被告曾孟賢有何與被告商丙坤、黃欽炫、林義傑共同基於持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意聯絡，而為此部份之持有槍、彈至玉發檳榔攤之犯行。
⑷被告李建安雖於原審審理中陳述：我看到被告商丙坤背那個
包包時就隱約知道被告商丙坤有帶槍（參見原審662號卷五第141頁），共同被告曾孟賢雖於原審審理中陳述：在對面馬路的時候，要走到玉發檳榔攤之前，被告商丙坤就從包包抽出槍來放在胸前（示範被告商丙坤持槍動作），當時我不知道這是槍，但他這樣拿，我客觀上判斷那是槍所以要這樣拿（參見原審662號卷六第108、113頁），惟其等2人僅係到達玉發檳榔攤後，主觀上分別依據上開2客觀情狀猜測被告商丙坤有攜帶槍彈，然並未可因此據此逕認被告李建安、共同被告曾孟賢和被告商丙坤、林義傑、黃欽炫即存有共同持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意聯絡。
七、關於被告5人及共同被告曾孟賢初始在岡山鐵皮屋時，係基於共同傷害之犯意聯絡，而欲傷害盧國輝、楊玄贈之認定：
1.按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院97年度台上字第2517號、100年度台上台上字第5978號、89年度台上字第1210號判決意旨參照）。
2.審酌被告5人及共同被告曾孟賢初始到達玉發檳榔攤至楊玄贈持槍射擊前之情形：
⑴查經原審法院勘驗現場監視錄影器光碟畫面，於案發時，玉
發檳榔攤現場為人車往來頻繁之大馬路旁，有上開原審法院勘驗筆錄及監視錄影器畫面翻拍照片在卷可證。且當時盧國輝所在之處即玉發檳榔攤前，亦有王勝福等盧國輝、楊玄贈之友人及其他人數名均在此處，玉發檳榔攤鐵皮屋內則有其等友人及其他人一同打麻將，均如前述。則以被告商丙坤、黃欽炫分別持有裝有散彈、子彈之如附表一編號一至二所示之槍枝而言，若其等在岡山鐵皮屋謀議時，確有致盧國輝、楊玄贈死亡之犯意聯絡，其等於指認盧國輝、楊玄贈後，理應持槍射擊之或眾人集體迅速毆打之，以求立即達成目的盡速離去現場，否則以現場並非偏僻之處且盧國輝、楊玄贈方人數眾多一情，其等欲達殺人之目的顯有諸多之障礙。惟於楊玄贈持槍射擊前，現場僅有被告黃欽炫持鋁製球棒毆打盧國輝頭部1下，被告黃欽炫再欲持鋁製球棒毆打盧國輝頭部時，第2下則因盧國輝以雙手護頭而擊中盧國輝之雙手等節，已如前述；而據證人楊玄贈於原審證述：盧國輝被打二下後，大約30秒我才從原地站起來從我身上掏槍出來想要嚇阻他們，他被打第2下後，大概7、8秒，我就把槍掏出來等語（參見原審662號卷四第90-92頁），則以被告黃欽炫攻擊盧國輝至楊玄贈持槍射擊前期間約30秒，其餘被告則僅在旁觀看，均未出手，又現場僅有被告黃欽炫持鋁製球棒攻擊盧國輝，而被告商丙坤雖在胸前揹負內裝有如附表一編號一所示之槍枝之包包，在盧國輝、楊玄贈對面近距離指著其等，此經證人楊玄贈於原審證述明確（參見原審662號卷四第91頁及第125頁之楊玄贈當庭所標示之其等於被告5人及共同被告曾孟賢到玉發檳榔攤時之位置圖），然被告商丙坤於楊玄贈持槍射擊前，並未使用該槍枝射擊盧國輝、楊玄贈，則公訴人指訴被告5人及共同被告曾孟賢初始主觀上即基於共同殺人之犯意聯絡等語，顯非無疑。
⑵又被告黃欽炫持有如附表一編號二所示之槍枝，惟經原審法
院勘驗現場監視錄影器光碟畫面，其初始到達玉發檳榔攤時，並未使用該槍枝，反係選擇持鋁製球棒毆打盧國輝，直至楊玄贈開槍後始拿出置於其褲子口袋之該槍枝反擊，且被告黃欽炫取出該槍枝後，並未立即持之對楊玄贈等人射擊，而係在玉發檳榔攤旁操作該槍枝許久，始順利對玉發檳榔攤鐵皮屋射擊1槍，則以被告黃欽炫有此操作不順之情，難認其確有預謀使用該槍枝殺人之意。
⑶另盧國輝雖受有頭部外傷併頭皮之4公分開放性傷口、雙手
挫傷及第四掌骨閉鎖性骨折等傷害，然依其當日之急診病歷（看診時間為103年5月18日22時13分），其到院時意識狀態清醒（clearGCS：E4V5M6），於隔日出院時，意識狀態清醒（clearGCS：E4V5M6）、脈搏規則、呼吸及活動力正常等情，有盧國輝之義大醫院病歷0份附卷可佐，且經檢察官函詢義大醫院之結果，盧國輝就診後經急診留院觀察後，其生命徵象及意識皆正常依據當時病情判斷，應無危及生命之虞，有該醫院103年7月8日義大醫院字第00000000號函1份附卷可考（參見偵二卷第119-120頁）。
⑷綜上，就被告5人及共同被告曾孟賢到達玉發檳榔攤後，所
使用之兇器種類、攻擊之部位、下手力量之輕重，被害人受傷之情形，以及被告等人係於楊玄贈持槍射擊後，被告商丙坤、黃欽炫始先後持槍朝楊玄贈等人射擊之情，足認被告5人辯稱其等初始在岡山鐵皮屋時，係基於共同傷害之犯意聯絡，而欲傷害盧國輝、楊玄贈之犯意等語，以及被告林義傑辯稱：槍只是防身，沒有說好要開槍，是因為對方先開槍我們才開槍，我好像有問被告商丙坤說這把是玩具槍，他說沒關係啦，嚇嚇他們而已等語（參見原審662號卷五第157、
159、162頁）、被告黃欽炫辯稱：被告商丙坤交槍時有跟我說拿槍嚇他一下就好，因為他們人比我們多，沒有說一定要開槍，（問：既然要嚇阻對方，為何你進去榔攤攤時沒有把槍拿出來？）因為我覺得要教訓，手有拿球棒就好了，我說的嚇對方，是有包括傷害對方的意思等語（參見原審662號卷五第189、210、212頁）應屬事實。是被告5人及共同被告曾孟賢在岡山鐵皮屋已有對盧國輝、楊玄贈傷害之犯意聯絡，亦堪認定。而其等在玉發檳榔攤係由被告5人及共同被告曾孟賢中某人指認、被告黃欽炫下手、其餘被告在旁圍觀助勢，而為行為分擔，其等就盧國輝部分應構成共同傷害之犯行。
八、關於被告商丙坤主觀上基於殺人之不確定故意，持內裝有子彈之如附表一編號一所示槍枝射擊楊玄贈，致楊玄贈及黃威銘分別受有前揭傷害之行為，及玉發檳榔攤鐵皮屋內外之盧國輝、王勝福、孫月娥等人受有生命之危險，應係屬被告商丙坤獨自偶發行為，非屬其和其餘被告4人及共同被告曾孟賢初始在岡山鐵皮屋共同犯意範圍內之事實認定：
1.被告商丙坤於原審審理中陳述：（問：你陳述因為對方開槍，你才拿槍出來開槍，你開槍時對方和你相距多遠？）差不多是法庭上檢察官席的桌子到辯護人席那方牆壁的距離（經庭務員當庭丈量其所比劃之位置，距離約3.9公尺）等語（參見原審662號卷六第18頁）。另經原審法院依職權函請內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，經將如附表一編號一所示之槍枝架設於距目標靶約3.9公尺處，裝填口徑12GAUGE制式散彈試射結果，其彈著分布情形，呈最大直徑約31公分圓形分布，至於被告商丙坤手持該槍距被害人3.9公尺，是否可於瞄準被害人手部情形下，擊中被害人胸、頭等重要部位，須考量當時雙方相對位置及姿勢等因素，有該局104年
3月27日刑鑑字第0000000000號函1份在卷可參（參見原審
662號卷六第173頁）。本院審酌於楊玄贈所受之前揭槍傷均係在身體正面，有其義大醫院病歷0份附卷可佐，足認被告商丙坤應係和楊玄贈面對面之情形下，朝楊玄贈射擊；又以楊玄贈除右手部位外，其右胸部位亦受有槍傷，有其診斷證明書（參見偵二卷第91頁）及上開病歷各1份可考，堪認以當時被告商丙坤和楊玄贈相對位置、姿勢，縱使被告商丙坤持如附表一編號一所示之槍枝瞄準楊玄贈手部射擊，依據該槍枝具殺傷力且散彈射程範圍甚大之特性，仍有可能擊中楊玄贈之胸、腹部等重要要害。而以被告商丙坤持有該槍枝已有相當期間，其對於該槍枝應有相當了解，是其於擊發該槍枝時，對於其可能擊中楊玄贈之胸腹等要害部位致楊玄贈發生死亡結果之危險當有認識。且依據其標示其開槍射擊時，和楊玄贈之相對位置（參見原審662號卷六第48頁），當時楊玄贈正位於玉發檳榔攤鐵皮屋門口，則被告商丙坤對於其朝楊玄贈擊發該槍枝時，流彈有可能波及鐵皮屋外之盧國輝、王勝福等人，致該等人有生命危險，或經由玉發檳榔攤鐵皮屋敞開之門口，打入玉發檳榔攤鐵皮屋內而致屋內之黃威銘及其他多數人發生死亡結果之危險等情，應可認知。此由其於原審訊問中自陳：我知道開槍後可能射殺他人等語（參見原審103年度偵聲字第411號卷第9頁）即可察知。被告商丙坤為反擊楊玄贈之開槍行為，竟以開槍射擊之方式回擊，則其對楊玄贈開槍時，主觀上已將原先對楊玄贈傷害之犯意提升至殺人之不確定故意，甚為明確。且其對於當時在玉發檳榔攤鐵皮屋內外之黃威銘等人，主觀上亦具有殺人之不確定故意，亦堪認定。惟楊玄贈、黃威銘雖受有上開傷害，然楊玄贈、黃威銘所受傷勢因未傷及重要器官，故應無危及生命之虞，有該醫院103年7月8日義大醫院字第00000000號函1份附卷可考（參見偵二卷第119-120頁），且卷內亦查無有任何人因此發生死亡之結果。是被告商丙坤就其此部份之行為，構成殺人未遂之犯行。
2.按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實行之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實行之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年台上字第1060號判例參照）。查被告5人及共同被告曾孟賢共同謀議本件傷害楊玄贈犯行，然在實行傷害犯行之過程中，楊玄贈突持槍對被告5人及共同被告曾孟賢射擊，被告商丙坤因此突發事件，從傷害之犯意提升至殺人之犯意，已脫逸其和其餘被告原先傷害犯意之聯絡之外。被告孫東源、李建安、共同被告曾孟賢既經本院認定其等並無與被告商丙坤、黃欽炫、林義傑共同基於持槍、彈之犯意聯絡，而推由被告商丙坤、黃欽炫攜帶上開槍、彈至玉發檳榔攤之事實。則被告孫東源、李建安、共同被告曾孟賢對於被告商丙坤持槍射擊楊玄贈之行為，當無從預見，就被告商丙坤開槍射擊之行為自不構成殺人未遂犯行。另被告黃欽炫、林義傑雖與被告商丙坤共同基於持槍、彈之犯意聯絡，而由被告商丙坤、黃欽炫攜帶上開槍、彈至玉發檳榔攤，惟考量被告商丙坤此部份持槍射擊之行為，顯係突發事件，被告黃欽炫、林義傑並無法預料有此變化，縱使被告黃欽炫、林義傑、商丙坤於岡山鐵皮屋樹林商討攜槍是要防身等語，並無從逕此遽認其等3人間於斯時已達成如遭反擊，將殺害對方在所不惜之合意，故難認被告黃欽炫、林義傑就被告商丙坤開槍射擊楊玄贈之行為，已有認知且有合意，是被告黃欽炫、林義傑、李建安、孫東源、共同被告曾孟賢5人就楊玄贈部分，僅具有共同傷害之犯意，尚難認其等亦提升至殺人之犯意聯絡，自難使其等5人就被告商丙坤此部份殺人未遂犯行負共犯之責，其等5人就楊玄贈該等傷勢，僅構成傷害犯行。此外，就被告商丙坤此部分行為導致黃威銘受有前揭傷害部份，因非屬被告等人案發前之共同合意範圍內，故被告黃欽炫、林義傑、李建安、孫東源、共同被告曾孟賢5人，亦無須就黃威銘受傷部分負責。
⒊按刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出
於防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛，必對現在之不法侵害，始能成立，所謂現在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件。過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言。至於防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺「必要性」及「相當性」要件而言，必係防衛行為，始生是否過當，倘非防衛行為，當無過當與否之問題（參照最高法院100年度台上字第4939號判決）。本件被告商丙坤原係意在傷害楊玄贈，案發時，因楊玄贈先行朝被告商丙坤等人射擊2槍，其他被告等人倉皇逃逸，被告商丙坤始持槍對站在玉發檳榔攤鐵皮屋外之楊玄贈射擊1槍，再於楊玄贈逃入鐵皮屋內躲藏後，推由黃欽炫朝鐵皮屋內射擊1槍等情，業如前述。
準此，被告商丙坤持槍對楊玄贈射擊，係在楊玄贈對被告等人射擊2槍，且其餘被告逃逸之後。楊玄贈對被告商丙坤等人之侵害行為已終了，侵害已成過去，被告商丙坤始予以回擊，故商丙坤之行為並非對於排除「現在」不法侵害之必要行為。縱認被告商丙坤因預料楊玄贈可能會持續開槍而對其有侵害行為，然該侵害行為尚屬未來，則被告商丙坤對楊玄贈開槍之加害行為，自無成立正當防衛之可言。被告商丙坤辯以：是楊玄贈先開槍，我開槍還擊是正當防衛云云，並無足採。
九、關於被告商丙坤、黃欽炫、林義傑主觀上基於殺人之不確定故意，由被告黃欽炫持內裝有子彈之如附表一編號二所示槍枝射擊當時躲藏在玉發檳榔攤鐵皮屋內之楊玄贈及其他在場之盧國輝、王勝福、孫月娥等多數人，應係屬被告商丙坤、黃欽炫、林義傑3人將傷害楊玄贈之犯意提升致殺人之不確定故意犯意聯絡，非屬其等3人和被告孫東源、李建安、共同被告曾孟賢初始在岡山鐵皮屋共同犯意範圍內之事實認定：
1.共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年度台上字第2517號判決意旨參照）。
2.被告商丙坤持槍對楊玄贈射擊後，盧國輝、楊玄贈等人均逃入玉發檳榔攤鐵皮屋內躲藏，而玉發檳榔攤外僅有被告商丙坤、黃欽炫、林義傑，其等3人並在玉發檳榔攤鄰側之鐵門旁聚集後均往玉發檳榔攤察看並討論，被告商丙坤、林義傑又陸續前往玉發檳榔攤探頭察看，而被告林義傑於察看後立即向被告黃欽炫、商丙坤揮手示意向前，其等3人復共同前往玉發檳榔攤處觀看，此時被告黃欽炫即持槍對玉發檳榔攤射擊等節，有原審勘查筆錄1份附卷可佐。堪認被告黃欽炫對玉發檳榔攤開槍射擊應係被告商丙坤、黃欽炫、林義傑於楊玄贈開槍後，3人在玉發檳榔攤處為反擊楊玄贈而當場立即形成之合意及行為分擔。再以被告黃欽炫所持之槍枝經鑑定結果認具殺傷力，已如前述，倘若朝內有人所在之鐵皮屋之玻璃門蓄意擊發子彈，子彈威力顯有可能貫穿玻璃門而擊中在內隨意走動之人，極易對他人生命、身體產生安危，此乃一般具有社會智識經驗之人所得共同認知。則被告黃欽炫持該槍枝針對玉發檳榔攤正面玻璃門射擊，其所擊發子彈並自該玻璃門射入至該檳榔攤內之冰箱底座，而以玉發檳榔攤內當時有楊玄贈、盧國輝等多人在此躲藏，又盧國輝、楊玄贈等人分別受有前揭傷害，是其等2人顯可能趴坐於地，另衡以一般人遇有槍擊事件，亦多趴臥於地之常情，且證人楊玄贈於原審亦證述：當時很混亂，玉發檳榔攤裡面有人，他們都趴著等語（參見原審662號卷四第73頁）。足認被告商丙坤、黃欽炫、林義傑主觀上應明知如由被告黃欽炫持具殺傷力之槍枝朝楊玄贈躲藏之玉發檳榔攤鐵皮屋近距離擊發子彈，可能致正在玉發檳榔攤鐵皮屋內躲藏之楊玄贈、及盧國輝、王勝福、楊玄贈女友孫月娥、黃威銘及他人等人產生死亡結果之風險，竟仍為反擊楊玄贈，不違背其等本意，而由被告黃欽炫持槍對玉發檳榔攤鐵皮屋內射擊之，是其等就被告黃欽炫射擊之行為，顯具有共同殺人之不確定犯意。惟被告黃欽炫開槍後，並未造成任何人傷亡，是其等就此應構成殺人未遂之罪責。至被告孫東源、李建安、共同被告曾孟賢既經本院認定其等並無與被告商丙坤、黃欽炫、林義傑共同基於持槍、彈之犯意聯絡，而由被告商丙坤、黃欽炫攜帶上開槍、彈至玉發檳榔攤之事實。則被告孫東源、李建安、共同被告曾孟賢對於被告黃欽炫該持槍射擊之行為，當無從預見，且該行為已脫逸被告5人及共同被告曾孟賢原先對楊玄贈傷害犯意之聯絡之外，其等3人並無法預料此情形，自難就被告商丙坤、黃欽炫、林義傑3人此部份共同殺人未遂部分犯行負共犯之責。
十、綜上所述，被告等人所辯，均係飾卸之詞，並無可採。本件事證明確，被告5人上開犯行，均堪認定。
參、論罪部分：㈠被告5人所犯罪名：
1.被告商丙坤：核被告商丙坤就犯罪事實欄一㈠及犯罪事實欄一㈡持有上開槍、彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有其他可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項非法持有子彈罪。公訴意旨雖認被告商丙坤就如附表一編號一至二所示槍枝部份，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第
7條第4項之非法持有手槍罪，惟經本院審理後，認其此部分所為，係犯同條例第8條第4項之非法持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，業已說明如上，且起訴事實與本院認定之犯罪事實之社會基本事實相同，本院自得變更法條適用如上。被告商丙坤就被告黃欽炫於犯罪事實欄一㈡以鋁棒毆打告訴人盧國輝之行為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。又其於犯罪事實欄一㈡開槍射擊告訴人楊玄贈、玉發檳榔攤在場之人黃威銘之行為，及就被告黃欽炫於犯罪事實欄一㈡針對在玉發檳榔攤鐵皮屋內之楊玄贈、其他在場之人開槍射擊之行為，係犯第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。公訴意旨雖漏載被告商丙坤於犯罪事實欄一㈡開槍射擊告訴人楊玄贈時，亦致玉發檳榔攤鐵皮屋內之黃威銘受傷之結果，及致玉發檳榔攤鐵皮屋內外之盧國輝、孫月娥、王勝福等其他在場之人產生死亡結果之危險，但因此部分與業經起訴被告商丙坤持槍射擊楊玄贈致楊玄贈受傷部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，仍為起訴效力所及，基於審判不可分原則，本院自得併予審判。又被告商丙坤初始固基於普通傷害犯意而欲傷害楊玄贈，但於行為過程中業已提升犯意至殺人未遂之犯意，且為殺人未遂之犯行，故僅論以殺人未遂罪名即可，無另成立普通傷害罪之餘地。
2.被告黃欽炫：被告黃欽炫於犯罪事實欄一㈡持有上開槍、彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有其他可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項非法持有子彈罪。公訴意旨雖認被告黃欽炫就如附表一編號一至二所示槍枝部份，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪，惟經本院審理後，認其此部分所為，係犯同條例第8條第4項之非法持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，業已說明如上，且起訴事實與本院認定之犯罪事實之社會基本事實相同，本院自得變更法條適用如上。被告黃欽炫於犯罪事實欄一㈡以鋁棒毆打告訴人盧國輝之行為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。又其初始雖對楊玄贈僅存有普通傷害之犯意，而就被告商丙坤於犯罪事實欄一㈡開槍射擊告訴人楊玄贈之行為，僅負傷害罪責，惟其於犯罪事實欄一㈡開槍射擊玉發檳榔攤鐵皮屋之過程中，業已對楊玄贈提升犯意至殺人未遂之犯意，且為殺人未遂之犯行，故僅論以殺人未遂罪名即可，無另成立普通傷害罪之餘地。是其就被告商丙坤開槍射擊告訴人楊玄贈之行為，及其於犯罪事實欄一㈡開槍朝玉發檳榔攤鐵皮屋內射擊之行為，係犯第271條第
2項、第1項之殺人未遂罪。另公訴意旨雖漏載被告黃欽炫於犯罪事實欄一㈡開槍朝玉發檳榔攤鐵皮屋內射擊時，亦致該鐵皮屋內之盧國輝、孫月娥、王勝福等其他在場之人產生死亡結果之危險，但因此部分與業經起訴被告黃欽炫持槍射擊玉發檳榔攤鐵皮屋內之楊玄贈部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，仍為起訴效力所及，基於審判不可分原則，本院自得併予審判。
3.被告林義傑：被告林義傑於犯罪事實欄一㈡持有上開槍、彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有其他可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項非法持有子彈罪。公訴意旨雖認被告林義傑就如附表一編號一至二所示槍枝部份，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪，惟經本院審理後，認其此部分所為，係犯同條例第8條第4項之非法持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，業已說明如上，且起訴事實與本院認定之犯罪事實之社會基本事實相同，本院自得變更法條適用如上。又其初始雖對楊玄贈僅存有普通傷害之犯意，而就被告商丙坤於犯罪事實欄一㈡開槍射擊告訴人楊玄贈之行為，僅負傷害罪責，惟其於犯罪事實欄一㈡部分就被告黃欽炫開槍射擊玉發檳榔攤鐵皮屋之過程中，業已提升犯意至殺人未遂之犯意，且為殺人未遂之犯行，故僅論以殺人未遂罪名即可，無另成立普通傷害罪之餘地。是其就被告商丙坤開槍射擊告訴人楊玄贈之行為，及就被告黃欽炫於犯罪事實欄一㈡開槍朝玉發檳榔攤鐵皮屋內射擊之行為，係犯第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。公訴意旨雖漏載被告林義傑就被告黃欽炫於犯罪事實欄一㈡開槍朝玉發檳榔攤鐵皮屋內射擊時，亦致玉發檳榔攤鐵皮屋內之盧國輝、孫月娥、王勝福等其他在場之人產生死亡結果之危險，但因此部分與業經起訴被告林義傑與被告黃欽炫共同持槍射擊楊玄贈部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，仍為起訴效力所及，基於審判不可分原則，本院自得併予審判。另被告林義傑就被告黃欽炫於犯罪事實欄一㈡以鋁棒毆打告訴人盧國輝之行為，共犯傷害罪部分，未經被告林義傑上訴，本院自不予論罪，附此敘明。
4.被告李建安：被告李建安就犯罪事實欄一㈠及犯罪事實欄一㈡寄藏上開槍、彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏其他可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第
4項非法寄藏子彈罪。公訴意旨雖認被告李建安就如附表一編號一至二所示槍枝部份，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第
7條第4項之非法寄藏手槍罪，惟經本院審理後，認其此部所為，係犯同條例第8條第4項之非法寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，業已說明如上，且起訴事實與本院認定之犯罪事實之社會基本事實相同，本院自得變更法條適用如上。被告李建安就被告黃欽炫於犯罪事實欄一㈡以鋁棒毆打告訴人盧國輝之行為、被告商丙坤於犯罪事實欄一㈡開槍射擊告訴人楊玄贈之行為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴人認其就盧國輝、楊玄贈部分均係犯殺人未遂罪云云，容有未恰，惟其與傷害罪之社會基本事實同一，本院自得予以審理。
5.被告孫東源：被告孫東源就被告黃欽炫於犯罪事實欄一㈡以鋁棒毆打告訴人盧國輝之行為、被告商丙坤於犯罪事實欄一㈡開槍射擊告訴人楊玄贈之行為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴人認其就盧國輝、楊玄贈部分均係犯殺人未遂罪云云，容有未恰，惟此與傷害罪之社會基本事實同一，本院自得予以審理。
㈡被告商丙坤自102年間過年前某日起，迄至103年5月18日
與被告黃欽炫在玉發檳榔攤前擊發散彈1顆與子彈1顆、10
3年9月18日下午5時許為警員查獲時止，無故持有如附表一編號一至五所示之槍、彈及與被告黃欽炫在玉發檳榔攤前所擊發之散彈1顆、子彈1顆之行為，係屬於繼續犯性質之單純一罪，僅成立一罪。被告李建安自103年5月18日下午
9時15分許前之1月內之某日起，迄至103年5月18日交付上開槍彈予被告商丙坤時止，及自103年5月18日案發後至
9月18日下午5時許為警員查獲時止，無故寄藏如附表一編號一至五所示之槍、彈及被告商丙坤、黃欽炫在玉發檳榔攤前所擊發之散彈1顆、子彈1顆之行為，均屬於繼續犯性質之單純一罪，僅成立一罪。且被告李建安先後因受被告商丙坤委託而寄藏上開槍、彈，其前後兩次寄藏時間甚近，除被告商丙坤、黃欽炫在玉發檳榔攤前所擊發之散彈1顆、子彈
1顆及如附表一編號二所示之槍枝外，被告李建安前後兩次所寄藏之槍、彈亦相同，則其後次寄藏行為顯係接續前次寄藏槍、彈之犯意而為之，是其前後次之寄藏槍、彈之行為，應論以接續犯。另被告黃欽炫、林義傑和被告商丙坤自103年5月18日合意攜帶槍、彈至玉發檳榔攤起，迄至103年9月22日下午3時30分許為警員查獲時止，無故持有如附表一編號一至五所示之槍、彈、被告商丙坤、黃欽炫在玉發檳榔攤前所擊發之散彈1顆、子彈1顆之行為，亦屬於繼續犯性質之單純一罪，僅成立一罪。又非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令寄藏之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年度台上字第2121號判決參照）。準此，被告商丙坤、黃欽炫、林義傑、李建安就其等分別同時持有、寄藏具有殺傷力之如附表一編號一至五所示之槍、彈、被告商丙坤、黃欽炫在玉發檳榔攤前所擊發之散彈1顆、子彈1顆之行為，僅侵害一法益，應僅成立單純一非法持有、寄藏子彈罪，不以其等所持有之槍、彈數量而發生想像競合犯之問題。
㈢被告商丙坤、黃欽炫、林義傑分別以一個持有行為同時持有
上開各該槍、彈，並將之一同持有迄至遭警查獲為止，均應依刑法第55條規定，從一重而論以非法持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。另被告李建安以一個寄藏行為同時寄藏上開各該槍、彈，並將之一同寄藏迄至遭警查獲為止均為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重而論以非法寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。
㈣被告商丙坤於犯罪事實欄一㈡部分，以一持槍射擊楊玄贈之
行為，致楊玄贈、玉發檳榔攤在場之人黃威銘分別受有前揭傷害，及玉發檳榔攤鐵皮屋內外之人受有生命危險，係一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條規定論以想像競合犯，並從一重而論以1個殺人未遂罪。另其於犯罪事實欄一㈡部分，和黃欽炫、林義傑共同提升至殺人之不確定故意之合意，由被告黃欽炫持槍朝楊玄贈所躲藏之玉發檳榔攤鐵皮屋玻璃門射擊子彈之行為，致楊玄贈及玉發檳榔攤鐵皮屋內之人分別受有生命危險，係一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條規定論以想像競合犯，並從一重而論以1個殺人未遂罪。
㈤被告商丙坤於犯罪事實欄一㈡部分，先持槍射擊楊玄贈，並
致楊玄贈、黃威銘分別受有前揭傷害後，及致玉發檳榔攤鐵皮屋內外在場之人產生死亡結果之危險，又和被告黃欽炫共同合意由被告黃欽炫持槍朝楊玄贈及盧國輝、王勝福、孫月娥、黃威銘等其他在場之人所躲藏之玉發檳榔攤鐵皮屋射擊子彈之行為，係於密切接近之時間及同一地點實行，且係以楊玄贈為目標，而為接續射擊行為，致該鐵皮屋內外之楊玄贈及及盧國輝、王勝福、孫月娥、黃威銘等人受有生命危險，對每位被害人而言，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一殺人之不確定故意，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分離，均應視為數個舉動之接續施行，包括於一行為予以評價，為接續犯，均應論以一殺人未遂罪。
㈥按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊
密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院99年度台上字第6695號判決意旨參照）。本件被告商丙坤最初持有上開槍彈之時間係102年間過年前某日，嗣於103年5月18日下午9時15分前之某時許，被告商丙坤為教訓盧國輝、楊玄贈，始命被告李建安持該等槍、彈，其再和被告黃欽炫、林義傑共同攜帶槍枝至玉發檳榔攤，故被告商丙坤自持有時起迄至本案犯行時，時間相隔逾1年，地點亦有別，則被告商丙坤顯係持有上開槍彈後，始另行起意持上開槍、彈為本件殺人未遂犯行，是其所犯非法持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及殺人未遂2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰之。
又被告李建安最初寄藏上開槍彈之時間係103年5月18日下午9時15分許前之1月內之某日，而被告李建安並未和被告商丙坤、黃欽炫、林義傑共同基於持有槍、彈之犯意聯絡，攜帶該等槍、彈至玉發檳榔攤，是被告李建安所犯非法寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及2次傷害罪共3罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰之。此外，被告黃欽炫、林義傑係於103年5月18日下午9時15分許前之某時許，和被告商丙坤基於教訓盧國輝、楊玄贈之意而共同持有該等槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密犯意提升而實行殺人未遂犯罪，是其等所犯之非法持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，和殺人未遂罪2罪係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，均應從一重論以殺人未遂罪。
㈦被告商丙坤、黃欽炫、林義傑、李建安、孫東源、共同被告
曾孟賢就傷害盧國輝部分，其等間有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又被告李建安、孫東源、共同被告曾孟賢就其等對楊玄贈為傷害犯行部分，亦均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告商丙坤就其於犯罪事實欄一㈡所犯之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、殺人未遂罪部分，與被告黃欽炫、林義傑間有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
㈧被告商丙坤所犯之非法持有其他可發射子彈具殺傷力之槍枝
罪、傷害罪、殺人未遂罪共3罪，被告黃欽炫所犯之傷害罪、殺人未遂罪共2罪，被告李建安所犯之非法寄藏其他可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、傷害罪、傷害罪共3罪，被告孫東源所犯之傷害罪、傷害罪共2罪，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈨刑之加重與減輕：
1.黃欽炫前因妨害自由、竊盜案件，經原審法院分別以100年度簡字第2320號判決處有期徒刑6月確定、100年度簡字第
727號判決處有期徒刑4月確定，該2案再經原審法院以10
0年度聲3416號裁定應執行有期徒刑9月確定；又因竊盜案件，經原審法院以100年度簡字第1710號判決處有期徒刑3月確定，該案再與上揭100年度聲3416號裁定接續執行，於
101年12月3日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。惟就死刑、無期徒刑均不得加重。
2.被告商丙坤、黃欽炫、林義傑雖已著手於如事實欄一、㈡所示殺人犯罪行為之實行，並有發生犯罪結果之危險，惟未造成楊玄贈等被害人等死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，就殺人未遂部分，按既遂犯之刑減輕之，故死刑減為無期徒刑，無期徒刑則減為20年以下15年以上有期徒刑，有期徒刑則減輕其刑二分之一。被告黃欽炫部分並依法先加後減之。
肆、原審認被告5人罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、刑法第271條第2項、第1項、第277條第1項、第55條、第25條第2項、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款、第41條第1項前段、第8項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌：
一、被告商丙坤：被告商丙坤非法持有如附表一編號一至五所示之槍、彈、其及被告黃欽炫在玉發檳榔攤前所擊發散彈1顆、子彈1顆之行為，期間已逾1年許，於此期間對他人生命、身體及社會治安產生潛在不安與危險，其後僅因「賓仔」唆使要教訓盧國輝、楊玄贈，即命被告黃欽炫持其中裝有子彈之如附表一編號二所示槍枝，其並攜帶剩餘槍、彈至玉發檳榔攤防身，並和其餘被告5人共同合意由被告黃欽炫持鋁製球棒毆打盧國輝，致盧國輝受有前揭傷害，又因楊玄贈持槍反擊，而將原先傷害楊玄贈之犯意並提升至殺人之不確定故意，持裝有散彈之如附表一編號一所示槍枝朝楊玄贈及玉發檳榔攤鐵皮屋門口近距離射擊，致楊玄贈、黃威銘分別受有前揭傷害，及其他鐵皮屋內外之人受有生命危險，且經鑑定後，楊玄贈之右手正常功能因此減損百分之50，有義大醫院104年3月30日義大醫院字第00000000號函鑑定書1份附卷可考（參見原審662號卷六第175-177頁），楊玄贈嗣於原審審理中陳述：我的右手拇指都不能動，導致現在不能工作，又都沒有收入，且有兩個小孩要讀書等語（參見原審662號卷四第97頁），其又和被告黃欽炫、林義傑共同合意由被告黃欽炫持槍射擊楊玄贈、內有人所在之玉發檳榔攤鐵皮屋，是參以其所犯上開3罪之動機、犯罪情節、危害程度、各次犯罪之參與程度，並佐以被告商丙坤於犯後尚未與盧國輝、楊玄贈、黃威銘達成和解，其前有施用毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例、強盜案件犯罪紀錄之素行、犯後坦承持有槍、彈與傷害盧國輝犯行、持槍朝楊玄贈及由被告黃欽炫持槍朝玉發檳榔攤鐵皮屋內之楊玄贈與其他在場之人射擊之行為、有關查獲本案涉案槍枝之配合程度一情，及其於原審審理中自陳：學歷為國小肄業、沒有工作收入、經濟狀況普通等語等一切情狀（參見原審662號卷八第132頁背面），就所犯非法持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分處有期徒刑4年
6月併科罰金新臺幣12萬元，所犯共同傷害罪部分處有期徒刑10月，所犯共同犯殺人未遂罪部分處有期徒刑8年6月，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，再定其應執行之刑11年暨諭知罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。
二、被告黃欽炫、林義傑：被告黃欽炫、林義傑僅因「賓仔」唆使要教訓盧國輝、楊玄贈，被告黃欽炫即和被告林義傑、商丙坤合意由被告黃欽炫持其中裝有子彈之如附表一編號二所示槍枝，並由被告商丙坤攜帶剩餘槍、彈至玉發檳榔攤防身，其等並和其餘被告共同合意由被告黃欽炫持鋁製球棒毆打盧國輝，致盧國輝受有前揭傷害，又被告黃欽炫、林義傑雖就被告商丙坤持槍射擊楊玄贈之行為無從預測，然此乃係因其等共同合意欲前往現場傷害楊玄贈而起，致楊玄贈受有前揭傷害，且其等2人竟因楊玄贈持槍反擊，亦在玉發檳榔攤和被告商丙坤共同提升為殺人之犯意，由被告林義傑察看、指揮、被告黃欽炫開槍往楊玄贈、內有人所在之玉發檳榔攤鐵皮屋射擊，幸未造成被害人死亡之結果，被告林義傑復於犯後以前揭方式繼續持有如附表一編號二所示槍枝迄至遭查獲止，是參以其等所犯上開2罪之動機、犯罪情節、危害程度、各次犯罪之參與程度，並佐以其等2人於犯後尚未與盧國輝、楊玄贈達成和解，被告黃欽炫前有妨害自由、竊盜之犯罪紀錄之素行、犯後坦承部分持有槍、彈與傷害盧國輝犯行、有關查獲本案涉案槍枝之配合程度一情，及被告黃欽炫於原審審理中自陳：學歷為國中畢業、從事鐵工、經濟狀況普通、每月收入新臺幣（下同）2萬6元等語（參見原審662號卷八第132頁）、被告林義傑於原審審理中自陳：學歷為國中畢業、從事不銹鋼廚具製作、經濟狀況還好、每月收入新臺幣（下同）2萬
5至3萬元等語（參見原審662號卷八第132頁）等一切情狀，就黃欽炫所犯共同犯傷害罪部分處有期徒刑10月，所犯共同犯殺人未遂罪部分處有期徒刑8年6月，再定其應執行之刑8年10月；就林義傑所犯共同犯殺人未遂罪部分處有期徒刑6年6月。
三、被告李建安：被告李建安僅因受友人即被告商丙坤之委託，即於案發前後分別非法保管如附表一編號一至五所示之槍、彈、其及被告黃欽炫在玉發檳榔攤前所擊發散彈1顆、子彈1顆迄至遭查獲時止，先後兩次保管期間雖分別為不到1月、4月許，惟已對他人生命、身體及社會治安產生相當潛在危險，又於本案中僅因「賓仔」之唆使，即和其餘被告共同以前揭方式傷害盧國輝、楊玄贈，並致盧國輝、楊玄贈分別受有前揭傷害，是參以其所犯上開3罪之動機、犯罪情節、危害程度、各次犯罪之參與程度，並佐以其於犯後尚未與盧國輝、楊玄贈達成和解，被告李建安為本案前有重利之犯罪紀錄之素行、犯後坦承持有槍、彈與傷害盧國輝犯行、有關查獲本案涉案槍枝之配合程度一情，及其於原審審理中自陳：學歷為國中畢業、從事堆高機司機、經濟狀況不穩定、每月收入2萬至
2萬5千元等語等一切情狀（參見原審662號卷八第132頁），就李建安所犯非法寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分處有期徒刑3年10月併科罰金新臺幣12萬元，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，所犯共同犯傷害罪2罪部分各處有期徒刑5月及6月，並就傷害罪部分諭知易科罰金之標準，再就得易科罰金之罪定應執行之刑10月暨諭知易科罰金之標準。
四、被告孫東源：被告孫東源僅因「賓仔」唆使要教訓盧國輝、楊玄贈，即和其餘被告共同以前揭方式傷害盧國輝，並因此致盧國輝、楊玄贈分別受有前揭傷害，參以其所犯上開2罪之動機、犯罪情節、危害程度、各次犯罪之參與程度，並佐以其於犯後尚未與盧國輝、楊玄贈達成和解，其為本案前均無任何犯罪紀錄之素行、犯後坦承傷害盧國輝犯行之犯後態度，及被告孫東源於原審審理中自陳：學歷為國中肄業、幫家裡擺攤、經濟狀況還好、沒有收入等語等一切情狀（參見原審662號卷八第132頁），就被告孫東源所犯共同犯傷害罪2罪各處有期徒刑5月及6月，並諭知易科罰金之標準，再定應執行之刑10月暨諭知易科罰金之標準。
五、沒收部分：㈠扣案之如附表一編號一、二所示之槍枝，屬槍砲彈藥刀械管
制條例所列管之槍枝，已如前述，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定，併於被告商丙坤所犯之非法持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之主文項下、被告李建安所犯之非法寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之主文項下予以宣告沒收，及併於被告黃欽炫、林義傑所犯之殺人未遂罪之主文項下予以宣告沒收。另按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。行為人持有手槍、子彈之初，如無預供犯他罪使用之意圖，嗣後始行起意供犯他罪之用而持以為犯罪行為者，則其後為犯罪而持有之行為，仍係原先持有行為之延續，屬同一持有之行為，不容裂割而論以另一持有之罪；是其持有手槍、子彈之行為，與其後另犯他罪行為之間，應分別論科併合處罰。又沒收為從刑之一種，原則上係從屬於主刑而存在，依主從不可分之原則，法院為被告有罪之判決時，自應附隨於主刑而一併宣告之，始稱適法；不得將乙罪之沒收物，在甲罪中宣告沒收，復將甲罪之沒收物，在乙罪中宣告沒收；亦不得將數罪併罰之甲、乙二罪各自之沒收物，合併在甲罪之主刑後宣告沒收，復在乙罪之主刑後，重複宣告沒收；否則即違罪刑不可分之原則，判決自屬違法（最高法院98年度台上字第2651號、101年度台上字第504號判決意旨參照）。查被告商丙坤持有如附表一編號一至二所示槍枝，初始並無預供犯上開犯罪事實欄一㈡部分所示殺人未遂罪之用之犯意，而係於持有該槍枝後，於持有該等槍枝期間，始另行起意持之犯上開犯罪事實欄一㈡部分所示殺人未遂罪，其於犯罪事實欄一㈡部分持有該等槍枝之行為，仍係原單純持有槍枝繼續犯行之一部分，而分別與上開犯罪事實欄所示殺人未遂罪為數罪併罰關係，並未於上開犯罪事實欄一㈡部分所示殺人未遂罪部分重為評價論罪，即非上開犯罪事實欄一㈡部分所示殺人未遂罪之從刑。基於無主刑即無從刑之主從不可分原則，要無再將其所持有之該等槍枝，割裂於上開犯罪事實欄一㈡部分所示殺人未遂罪刑項下重為宣告沒收之餘地，併此敘明。
㈡附表一編號十所示之物，係被告商丙坤所有且係供其用以裝
置如附表二編號一、二所示槍枝而持有該等槍枝之物，此經被告商丙坤於原審審理中陳述在卷（參見原審662號卷六第38-39頁）。是該物即係供被告商丙坤為此部份犯罪之工具，應依刑法第38條第1項第2款規定，併於被告商丙坤所犯之非法持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之主文項下予以宣告沒收。而該物雖亦係被告李建安寄藏如附表二編號
一、二所示之槍枝所用之物，然因非屬被告李建安所有，爰不另於被告李建安所犯此罪之主文項下宣告沒收。
㈢扣案如附表一編號三至五所示之子彈及散彈，亦經內政部警
政署刑事警察局鑑定均具殺傷力，已如前述，惟該等子彈及散彈經試射後，均經擊發而裂解，其所剩彈殼、彈頭，因已不再具有子彈之功能，已非違禁物；另扣案之如附表三編號一所示之散彈、如附表三編號二所示之彈殼，經內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，分別認係已擊發之制式散彈（詳如附表三編號一備註欄所載）、非制式金屬彈殼（詳如如附表三編號二備註欄所載），亦均不再具有子彈之功能，而均非違禁物，則該等物品均無庸宣告沒收。
㈣扣案之如附表一編號六至八所示之槍、彈，經內政部警政署
刑事警察局鑑定之結果，認均不具殺傷力（詳如附表一編號六至八備註欄所載），扣案之如附表二編號一至三所示之物、如附表四編號一至三所示之物，均已不具子彈之完整結構，是該等物品核與違禁物有別；再扣案之如附表四編號四至十二所示之物顯非屬違禁物，亦非得宣告沒收之物，故均不予宣告沒收。至扣案之如附表一編號九所示之物，與本案無涉，此經被告商丙坤於原審審理中陳述在卷（參見原審662號卷六第41頁）；扣案之如附表三編號三至四所示之物，雖經內政部警政署刑事警察局鑑定認均屬非制式子彈（詳如附表三編號三至四備註欄所載），惟經高雄市政府警察局刑事鑑識中心以硝酸銀法處理之結果，均未發現可資比對之指紋，有該中心刑案現場初報表1份附卷可參（參見警二卷第15頁背面、第17頁背面），又卷內並無證據證明該等物品與本案被告5人所犯之上開各罪有何關連，爰均不予宣告沒收之。
經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告等上訴意旨均指摘原判決量刑過重，另被告商丙坤、黃欽炫、林義傑3人上訴意旨否認有殺人之犯意，均為無理由，應予駁回。
乙、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另略以：
被告商丙坤因受不詳之人唆使要給盧國輝、楊玄贈教訓，其與黃欽炫、林義傑明知未經中央主管機關之許可，不得非法持有槍、彈，猶基於共同非法持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、持有子彈之犯意聯絡，除共同持有如附表一編號一至五所示之槍、彈外（此部份經本院認定有罪，詳前述），同時亦共同持有如附表一編號六至八所示之槍、彈。又被告李建安基於非法寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、持有子彈之犯意聯絡，除寄藏如附表一編號一至五所示之槍、彈外（此部份經本院認定有罪，詳前述），同時亦寄藏如附表一編號六至八所示之槍、彈。另被告孫東源和其餘被告共同基於共同非法持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、持有子彈之犯意聯絡，和其餘被告共同持有如附表一編號一至八所示之槍、彈，因認被告商丙坤、黃欽炫、林義傑、李建安、孫東源此部分分別亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項非法持有、寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，與非法持有、寄藏子彈罪嫌等語。
㈡惟查：
1.被告商丙坤、黃欽炫、林義傑、李建安部分：如附表一編號六至八所示之槍、彈，經內政部刑事警察局鑑定結果，均認不具殺傷力，已如前述。是被告商丙坤、黃欽炫、林義傑此部份共同持有、被告李建安此部份寄藏該等槍、彈之行為自不構成槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項之罪。
2.另就被告孫東源部份：被告孫東源部份主觀上並未與被告商丙坤、黃欽炫、林義傑共同基於非法持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、持有子彈之犯意聯絡，而由被告商丙坤、黃欽炫、林義傑攜帶如附表一編號一至八所示槍、彈至玉發檳榔攤，亦如前述。準此，其就此部分亦不構成同條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項之罪。
3.然因被告商丙坤、黃欽炫、林義傑被訴共同持有如附表一編號六至八所示之槍、彈之犯行，及被告李建安被訴寄藏如附表一編號六至八所示之槍、彈之犯行，以及被告孫東源被訴與被告商丙坤、黃欽炫、林義傑共同上開槍、彈之犯行，與其等前揭各別有罪部分，檢察官以想像競合犯之裁判上一罪關係起訴，爰就此部分不另為無罪之諭知。
丙、原判決關於共同被告曾孟賢部分、被告林義傑共同犯傷害罪部分，業經原審法院判處罪刑確定，本院自不予論述，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中華民國105年5月26日
刑事第一庭審判長法官陳中和
法官周賢銳法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
本判決傷害罪部分被告不得上訴，檢察官得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年5月27日
書記官盧姝伶附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
中華民國刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
附表一：
┌─┬─────┬──┬───────────────┐│編│品名│數量│備註││號││││├─┼─────┼──┼───────────────┤│一│鋼管槍│壹枝│經內政部警政署刑事警察局鑑驗結│││││果：│││││槍枝管制編號000000000│││││五，認係兩節式土造鋼管槍，擊發│││││功能正常，可供擊發口徑12GAUGE│││││制式散彈使用，認具殺傷力，有該│││││局103年10月13日刑鑑字第103008│││││8028號鑑定書1份在卷可證（參見│││││原審662號卷三卷第159頁）。│├─┼─────┼──┼───────────────┤│二│改造手槍（│壹枝│經內政部警政署刑事警察局鑑驗結│││含彈匣）││果：│││││槍枝管制編號000000000│││││六，認係改造手槍，由仿半自動手│││││槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管│││││而成，擊發功能正常，可供擊發適│││││用子彈使用，認具殺傷力，有該局│││││103年10月30日刑鑑字第000000000│││││8號鑑定書1份在卷可證（參見原│││││審662號卷三卷第41至41頁背面）│││││。│├─┼─────┼──┼───────────────┤│三│子彈│壹顆│經內政部警政署刑事警察局鑑驗結│││││果：│││││認係口徑0.38吋制式子彈，經試射│││││，可擊發，認具殺傷力，有該局10│││││3年10月13日刑鑑字第0000000000│││││號鑑定書1份在卷可證（參見原│││││審662號卷三卷第159頁）。│├─┼─────┼──┼───────────────┤│四│子彈│貳顆│經內政部警政署刑事警察局鑑驗結│││││果：│││││認均係非制式子彈，由金屬彈殼組│││││合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成│││││，均經試射，均可擊發，認具殺傷│││││力，有該局103年10月13日刑鑑字│││││第0000000000號鑑定書1份在卷可│││││證（參見原審662號卷三卷第159│││││頁）。│├─┼─────┼──┼───────────────┤│五│散彈│貳顆│經內政部警政署刑事警察局鑑驗結│││││果：│││││認均係口徑12GAUGE制式散彈，均│││││經試射，均可擊發，認具殺傷力，│││││有該局103年10月13日刑鑑字第10│││││00000000號鑑定書1份在卷可證（│││││參見原審662號卷三卷第159頁）│││││。│├─┼─────┼──┼───────────────┤│六│空氣槍（含│壹枝│經內政部警政署刑事警察局鑑驗結│││彈匣壹個）││果：│││││槍枝管制編號000000000│││││六，認係氣體動力式槍枝，以小型│││││高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，│││││經操作測試，槍枝嚴重漏氣，依現│││││狀，無法供發射彈丸使用，認不具│││││殺傷力，有該局103年10月13日刑│││││鑑字第0000000000號鑑定書1份在│││││卷可證（參見原審662號卷三卷第│││││159頁）。│├─┼─────┼──┼───────────────┤│七│子彈│壹顆│經內政部警政署刑事警察局鑑驗結│││││果：│││││認係口徑0.38吋制式子彈，經試射│││││，無法擊發，認不具殺傷力，有該│││││局103年10月13日刑鑑字第103008│││││8028號鑑定書1份在卷可證（參見│││││原審662號卷三卷第159頁）。│├─┼─────┼──┼───────────────┤│八│子彈│肆顆│經內政部警政署刑事警察局鑑驗結│││││果：│││││認均係非制式子彈，由金屬彈殼組│││││合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成│││││，均經試射，1顆，雖可擊發，惟│││││發射動能不足，認不具殺傷力；3│││││顆，均無法擊發，認不具殺傷力，│││││有該局103年10月13日刑鑑字第10│││││00000000號函1份在卷可證（參見│││││原審662號卷三卷第159頁）。│├─┼─────┼──┼───────────────┤│九│槍管│壹枝│經內政部警政署刑事警察局鑑驗結│││││果：│││││認係金屬槍管（內具阻鐵），有該│││││局103年10月30日刑鑑字第103008│││││8438號鑑定書1份在卷可證（參見│││││原審662號卷三卷第41至41頁背面│││││）。│├─┼─────┼──┼───────────────┤│十│黃黑色包包│壹個││└─┴─────┴──┴───────────────┘附表二：
┌─┬─────┬──┬───────────────┐│編│品名│數量│備註││號││││├─┼─────┼──┼───────────────┤│一│彈丸│壹罐│經內政部警政署刑事警察局鑑驗結│││││果：│││││認均係金屬彈丸，有該局103年7│││││月16日刑鑑字第0000000000號鑑定│││││書1份在卷可證（參見原審一卷第│││││168至168頁背面、第184頁）。│├─┼─────┼──┼───────────────┤│二│彈丸│壹罐│經內政部警政署刑事警察局鑑驗結│││││果：│││││認係金屬彈丸，有該局103年7月│││││16日刑鑑字第0000000000號鑑定書│││││1份在卷可證（參見原審一卷第│││││168至168頁背面、第184頁）。│├─┼─────┼──┼───────────────┤│三│彈丸│壹袋│經內政部警政署刑事警察局鑑驗結│││││果：│││││認係金屬彈丸，有該局103年7月│││││16日刑鑑字第0000000000號鑑定書│││││1份在卷可證（參見原審一卷第│││││168至168頁背面、第184頁）。│└─┴─────┴──┴───────────────┘附表三：
┌─┬─────┬──┬───────────────┐│編│品名│數量│備註││號││││├─┼─────┼──┼───────────────┤│一│散彈（現場│壹顆│經內政部警政署刑事警察局鑑驗結│││編號1）││果：│││││認係已擊發口徑12GAUGE制式散彈│││││，底火皿有爆裂情形，有該局103│││││年6月12日刑鑑字第0000000000號│││││鑑定書1份在卷可證（參見警四卷│││││第329至330頁）。│├─┼─────┼──┼───────────────┤│二│彈殼（現場│壹顆│經內政部警政署刑事警察局鑑驗結│││編號2）││果：│││││認係非制式金屬彈殼，有該局103│││││年6月12日刑鑑字第0000000000號│││││鑑定書1份在卷可證（參見警四卷│││││第329至330頁）。│├─┼─────┼──┼───────────────┤│三│子彈（現場│壹顆│經內政部警政署刑事警察局鑑驗結│││編號3）││果：│││││認係非制式子彈，由金屬彈殼組合│││││直徑9.0mm金屬彈頭而成，有該局│││││103年6月6日刑鑑字第00000000│││││24號鑑定書1份在卷可證（參見警│││││四卷第331至332頁）。│├─┼─────┼──┼───────────────┤│四│子彈（現場│壹顆│經內政部警政署刑事警察局鑑驗結│││編號33）││果：│││││認係非制式子彈，由金屬彈殼組合│││││直徑9.0mm金屬彈頭而成，有該局│││││103年6月6日刑鑑字第00000000│││││24號鑑定書1份在卷可證（參見警│││││四卷第331至332頁）。│└─┴─────┴──┴───────────────┘附表四：
┌─┬─────┬──┬───────────────┐│編│品名│數量│備註││號││││├─┼─────┼──┼───────────────┤│一│散彈彈杯│壹個││├─┼─────┼──┼───────────────┤│二│散彈底火砧│壹個││││（在玉發檳│││││榔攤前之前│││││峰路上採取│││││）│││├─┼─────┼──┼───────────────┤│三│散彈底火皿│壹個││││（在玉發檳│││││榔攤前之前│││││峰路上採取│││││）│││├─┼─────┼──┼───────────────┤│四│鋁座（於被│陸個││││告盧國輝、│││││楊玄贈及被│││││害人黃威銘│││││左右手虎口│││││採取）│││├─┼─────┼──┼───────────────┤│五│唾液棉棒（│玖枝││││採取盧國輝│││││、楊玄贈及│││││被害人黃威│││││銘口腔唾液│││││各3枝）││││││││├─┼─────┼──┼───────────────┤│六│鉛碎片（於│壹個││││楊玄贈右手│││││傷口處採取│││││）│││├─┼─────┼──┼───────────────┤│七│血液棉棒（│參拾││││在案發現場│壹個││││所採取）│││├─┼─────┼──┼───────────────┤│八│檳榔渣（在│貳個││││玉發檳榔攤│││││內麻將桌旁│││││採取）│││├─┼─────┼──┼───────────────┤│九│菸蒂（在玉│柒個││││發檳榔攤內│││││麻將桌下、│││││桌旁椅子下│││││採取）│││├─┼─────┼──┼───────────────┤│十│槍枝之碎裂│壹個││││零件（在玉│││││發檳榔攤前│││││之前峰路上│││││採取）│││├─┼─────┼──┼───────────────┤│十│棉棒（在案│貳個│││一│發現場所採│││││取）│││├─┼─────┼──┼───────────────┤│十│杯子（在玉│壹個│││二│發檳榔攤旁│││││地上之桌子│││││採取）│││└─┴─────┴──┴───────────────┘