臺灣高等法院高雄分院90年度上更(二)字第216號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上更(二)字第216號刑事判決

裁判日期：民國90年08月02日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上更(二)字第二一六號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○指定辯護人本院公設辯護人李佩娟右上訴人因被告違反毒品危害防治條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第三六九號中華民國八十九年四月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二六八七號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○基於營利之犯意，於民國八十九年一月二十五日晚上九時十分許，在高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○○號對面工寮前，意圖販賣而非法持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，為警當場查獲，並扣得第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命、電子磅秤一台、販賣毒品帳冊三張、行動電話二支、空夾鏈袋三十四個，摻有海洛因之香菸二支、海洛因殘渣袋一個、安非
他命殘渣袋六個、玻璃球管吸食器二個、自製吸食器一組及自製塑膠鏟子四支等物。認被告涉有毒品危害防制條例第五條第一項、第二項之意圖販賣而非法持有第一級毒品及第二級毒品罪嫌。
二、訊據被告甲○，固坦承於八十九年一月二十五日於高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○○號對面工寮前為警查獲，為警查扣安非他命及海洛因之事實，惟否認有販賣之意思，辯稱海洛因及安非他命係供自己吸食之用云云。
三、經查：
（一）高雄縣警察局鳳山分局五甲派出所專案組於上述時間接獲線報，在高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○○號對面工寮，有人進行毒品交易，經警前往埋伏，發現被告甲○、 楊萬雄 二人拉開工寮鐵門外出，即上前表明身分欲盤檢，被告二人分頭逃竄，經警追捕並對空鳴槍逮捕被告二人，並扣得被告甲○逃跑時丟棄第一級毒品海洛因四包（1.1×1、0.7×1、0.4×1、0.3×1），毛重共二．五公克，第二級毒品安非他命十七包（1.8×3、1.7×1、0.6×1、0.5×4、0.3×5、0.2×3），毛重共十一．八公克及空夾鏈袋四個，隨後在工寮內查獲甲○所有安非他命一包，重九．五公克、電子磅秤一台、空夾鏈袋三十個、自製鏟子三支等情，業據被告供承不諱，並經證人即警員 王宏文 於偵查、原審及本院前審證述明確（偵查卷四十頁、一審卷三一－三二頁、本院上訴卷四八－四九頁），並有報告書一紙附卷可稽。而被告甲○為警查獲持有第一級毒品海洛因四包，第二級毒品安非他命十八包（含工寮查獲一包），經分別送法務部調查局及高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗結果，均確屬第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命無訛，有法務部調查局編號000000000號鑑定通知書及高雄醫學院附設中和紀念醫院八十九年二月二十二日編號Ｂ0000000號檢驗報告單各一在卷可按。是被告販入並持有上開毒品，確屬第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。
（二）被告甲○為警查獲時隨身攜帶第一級毒品海洛因四包（1.1×1、0.7×1、0.4×1、0.3×1），毛重共二．五公克，第二級毒品安非他命十七包（1.8×3、
1.7×1、0.6×1、0.5×4、0.3×5、0.2×3），毛重共十一．八公克，此據被告供明在卷，並有上開毒品、及供販賣毒品之分裝工具夾鏈袋扣案可資佐證，復有毒品照片可憑；而依上開毒品分裝情形觀之，被告將之分裝成重量不同之數種規格，顯係依購買者經濟能力不同而分裝，另由被告甲○分別隨身同時攜帶大量第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，顯係為應付沾染不同毒品者所需，並為便於出售，依購買者之經濟能力分裝成重量不同之包裝，足見被告持有上開毒品，其販賣意圖，甚為灼然。如被告持有毒品僅供自己吸食，當無隨身攜帶大量毒品，及同時攜帶第一級毒品及第二級毒品，並將之分裝成重量不同之數種規格之必要，所辯毒品係供自己吸食，自不足採信。
（三）又意圖營利，係以有無對價關係為判斷，海洛因、安非他命均物稀價昂，且政府懸為禁令嚴加取締，苟無利可圖，衡情被告應無甘冒被取締判處重刑之危險，而販入持有一、二級毒品，且被告取得毒品後，為方便販賣而加以分裝，足見被告有意從中營利之意圖甚明，是被告向他人販入海洛因、安非他命而持有上開毒品，係基於營利之意圖而販入，要無疑義。被告辯稱其係供吸食之用而販入上開毒品，洵不足採。
（四）查毒品危害防制條例第五條第一項、第二項所謂意圖販賣持有第一級、第二級毒品罪，係指因販賣圖利以外之其他目的取得毒品，嗣後始萌營利意圖者而言；倘行為人原即以販賣之意圖而販入毒品，縱未及賣出即被查獲，仍應論以販賣罪責，無成立意圖販賣持有毒品罪餘地（最高法院二十五年非字第一二三號判例參照）。被告甲○意圖營利販賣而販入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，各犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪及同條第二項販賣第二級毒品罪；公訴人認被告所為僅成立毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪及同條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未洽，惟二者之基本社會事實相同，起訴法條應予變更；被告同時販賣第一、二級毒品，所犯上開二罪間，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應各從一重之販賣第一級毒品罪處斷。
四、惟按已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第二款定有明文。又連續犯之行為業經就一部分犯行起訴者，依審判不可分之原則，應就全部予以審理，不能就連續犯之其他部分，另案再行起訴。查：
（一）本案被告於八十八年五月間與 黃寬偉 二人共同基於概括犯意聯絡，以行動電話0000000000號為聯絡工具，分由甲○提供第二級毒品安非他命，黃寬偉負責送
貨，約定於高雄市○○區○○路某家翁財記便利商店或其他不詳地點，販賣第二級毒品安非他命予 潘葉素珍 、 伍新鳳 、 李慶龍 或其他不特定人施用，嗣於八十八年六月六日二時十分許，在高雄市○○區○○街○○巷○號三樓為警查獲之事實，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第一四四六四號提起公訴，並於八十九年一月二十日繫屬於臺灣高雄地方法院，現正由該院審理中，此業經本院調取原審八十九年訴字第二四七號卷核閱屬實，並有起訴書及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑。
（二）被告前開案件經警於八十八年六月六日查獲後，即於八十八年六月六日入監觀察勒戒，並於八十六年六月十一日執行戒治處分，至八十八年十二月十一日始行出監，此為被告自承之事實，並有法務部在監在押資料表附卷可憑，查被告前開案件經警查獲，隨即接受觀察勒戒、強制戒治等處分，直至八十八年十二月十一日始行出監，甫出獄不到二個月，即於八十九年一月二十五日為警查獲本案，是被告就前開案件及本案販賣第二級毒品部分，時間緊接，犯罪構成要件相同，復以被告於本院調查時供稱其原係土木師傅，到八十七年即沒做，在家幫忙父母養豬，足見被告為警查獲本案時即無固定工作，而其染有吸食毒品之惡習（被告於警訊供稱自八十八年三月份開始吸食海洛因，八十一年起即吸食安非他命，而其於本案為警查獲，經原審於八十九年二月十七日裁定送觀察勒戒，足證被告確於八十八年十二月十一日出監後即有施用毒品）顯見被告係以販毒營利作為其施用毒品之經濟來源，而在主觀上有概括之犯意，二案間就販賣第二級毒品部分應構成連續犯，為裁判上一罪，此外被告就本案販賣第一級毒品部分，係和安非他命同時向綽號木仔之人所購買，業據被告於本院調查時供明，與販賣第二級毒品部分有想像競合犯之關係，是本件公訴人起訴之犯罪事實與前案起訴之犯罪事實，均有裁判一罪之關係，檢察官於前開案件繫屬後，復起訴本案於八十九年二月十日繫屬於原審，依前揭說明，自應為不受理之諭知。
五、原審為不受理之諭知，固非無見，惟原審未依刑事訴訟法第三百零三條第二款為不受理之諭知，而係認被告持之毒品係供其吸食之用，檢察官未將被告送觀察勒戒之前，提起本件公訴，起訴程序自屬違背規定為由，為不受理之諭知，即有違誤，檢察官上訴意旨，以被告持有毒品係意圖供販賣之用，提起上訴，亦未論本件犯罪事實，為前案起訴效力所及，固無足取，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判，爰為不受理之諭知。
六、臺灣高雄地方法院檢察署八十九年偵字第一五七四七號、九十年度偵字第五三五八號移送最高法院併辦意旨另以被告於八十九年五月二十一日起，每星期販賣海洛因二次予 蔡鴻銘 ，並於八十九年七月十二日在高雄縣鳳山市○○路販賣第一級毒品一包予蔡鴻銘施用，並於同年七月十二日與 何忠信 在高雄市○○○路七賢國小旁持有供販賣之海洛因七包、安非他命十六包、夾鍊袋及現金等物，以及被告於八十九年四月間販賣安非他命給 張閔傑 二次，並於八十九年八月十日在高雄縣鳳山市○○路○○○巷○弄一之一號 李宗憲 住處查獲被告分裝販賣安非他命所剩餘之安非他命二包，認被告有販賣第一級、第二級毒品罪嫌，惟查本案既應為不受理之諭知，則檢察官移送併辦部分，本院自無從併辦，應退回由檢察官處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零三條第二款，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國九十年八月二日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官洪慶鐘法官趙文淵右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官唐奇燕中華民國九十年八月六日
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