裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第408號刑事判決
裁判日期：民國97年06月24日
裁判案由：常業詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第408號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告庚○○上列上訴人因被告常業詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第1317號中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署92年度偵字第1334號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告庚○○與甲○○（由檢察官另案通緝中）共同基於意圖為自己不法所有之常業詐欺之犯意聯絡，於民國（下同）九十一年間，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號六樓成立「 鼎豐 行」，由被告負責員工薪資發放、收受投資款項、誘騙客戶簽約及應徵人員等工作，甲○○則負責培訓內部職員如何爭取客戶、誘騙客戶投資外匯交易及提供不實交易資訊等工作。渠二人以登報對外招募員工之方式，誘使不知情之人前來應徵工作，於九十一年二月至十月間，有丁○○、辛○○、癸○○、戊○○、乙○○、丙○○、己○○等人見報紙應徵廣告，前往「鼎豐行」應徵，渠二人乃向丁○○等人偽稱：「鼎豐行」可透過澳門的索力斯發展公司（ＳＯＬＯＳ’ＤＥＶＥＬＯＰＭＥＮＴＣＯＭＰＡＮＹ；下稱索力斯公司）從事外匯期貨交易買賣，投資人可自行撥打0000000000、000000000號電話下單，將獲致暴利等語，使丁○○等人陷於錯誤，而陸續交付金錢予渠二人。嗣丁○○等人撥打上揭電話下單後，渠二人即出具不實之日結單及交易水單，取信於丁○○等人。惟不久之後，渠二人以下單錯誤或虧損為由，告知交易保證金不足，唯有繼續投入款項方得免於斷頭等語接續詐騙，致丁○○等人誤信彼等所投資之款項均確實透過索力斯發展公司實際下單至期貨市場交易，終至虧損殆盡。但渠二人所取得上開投資款項後，並未實際從事外匯期貨交易，偽以外匯期貨交易之名，而共同從事詐騙行為。其具體犯行如下：㈠ 渠等 以上述之詐術手段，先於九十一年三月七日，以開設投資外匯期貨交易帳戶為由，誘騙丁○○交付與美金四萬六千八百元等值之新臺幣現金予被告庚○○。復以投資交易虧損需追加保證金為由，陸續誘騙丁○○分別於九十一年四月某日、同年六月十日、同年六月十日、同年七月十六日，交付與美金六萬元、三萬元、三萬元等值之新臺幣現金予被告，渠等因而詐得與美金共十六萬六千八百元等值之新臺幣現金。㈡渠等以上述之詐術手段，先於九十一年三月某日，以開設投資外匯期貨交易帳戶為由，誘騙癸○○交付美金三萬元予被告。復以投資交易虧損需追加保證金為由，誘騙癸○○於九十一年三月至十二月間，陸續交付美金共約四萬元予被告。嗣於九十一年十二月底某日，癸○○與渠等結算解約後，僅取回美金一萬二千元，渠等因而詐得美金五萬八千元。㈢渠等以上述之詐術手段，先於九十一年三月某日，以開設投資外匯期貨交易帳戶為由，誘騙乙○○交付美金一萬元予被告。復以投資交易虧損需追加保證金為由，誘騙乙○○於九十一年三月至七月間，陸續交付美金共約二萬餘元予被告。嗣於九十一年七、八月間某日，乙○○與渠等結算解約後，僅取回美金二千餘元，渠等因而詐得美金約三萬元。㈣渠等以上述之詐術手段，先於九十一年五月某日，以開設投資外匯期貨交易帳戶為由，誘騙戊○○交付美金一萬元予被告。復以投資交易虧損需追加保證金為由，誘騙戊○○於九十一年五月至七月間某日，交付美金三千元予被告。嗣於九十一年七月底某日，渠等向戊○○佯稱投資已虧損殆盡，因而詐得美金一萬三千元。㈤渠等以上述之詐術手段，先於九十一年六、七月間某日，以開設投資外匯期貨交易帳戶為由，誘騙丙○○交付美金一萬元予被告。復以投資交易虧損需追加保證金為由，誘騙丙○○陸續交付美金共約二萬餘元予被告，渠等因而詐得美金約三萬元。㈥渠等以上述之詐術手段，先於九十一年九、十月間某日，以開設投資外匯期貨交易帳戶為由，誘騙己○○交付新臺幣三十七萬元予被告。復以投資交易虧損需追加保證金為由，誘騙己○○陸續交付新臺幣約八十三萬元予被告。事後渠等向己○○佯稱投資已虧損殆盡，因而詐得新臺幣約一百二十萬元。㈦渠等以上述之詐術手段，先於九十一年十月某日，以開設投資外匯期貨交易帳戶為由，誘騙辛○○交付與新臺幣十九萬元予被告。復以投資交易虧損需追加保證金為由，再誘騙辛○○交付與新臺幣三萬元予被告。嗣於九十一年十二月底某日，辛○○發覺有異，而與渠等解約，並取回新臺幣七萬六千元，渠等因而詐得新臺幣十四萬四千元。因認被告涉有修正前刑法第三百四十條常業詐欺之罪嫌云云。
二、按不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有左列情形之一，不得對於同一案件再行起訴：一、發現新事實或新證據者。二、有第四百二十條第一項第一款、第二款、第四款或第五款所定得為再審原因之情形者。刑事訴訟法第二百六十條固有明文。然此所稱之「同一案件」，係指被告相同而「犯罪事實」亦屬相同者而言，並不包括法律上之同一案件，蓋案件在偵查中，並無類似審判不可分之法則，故牽連犯、連續犯、想像競合犯、結合犯或其他裁判上一罪或實質一罪之一部犯罪事實已經不起訴處分確定者，仍可就未經不起訴處分之其他部分提起公訴，不生全部與一部之關係，亦不受原不起訴處分效力之拘束（最高法院九十六年度臺上字第七一三四號判決意旨參照）。經查，臺灣彰化地方法院檢察署檢察官固曾於九十三年四月十五日以九十三年度偵字第八○五號緩起訴處分書，就被告於九十一年間，與甲○○共同在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號六樓成立鼎豐行，在南投縣○○鎮○○路○○○號七樓一成立鼎富行，未經主管機關許可，而經營外匯保證金交易，所涉期貨交易法第一百十二條第三款之未經許可，經營期貨交易業罪嫌，為緩起訴處分確定，緩起訴期間為三年，此有緩起訴處分書一份（見他案卷第五一至五三頁）在卷可稽，並經原審調取上開偵查卷宗，核閱無訛；然上開緩起訴處分書所載之犯罪事實，與本件公訴人所起訴之上開犯罪事實，二者基本社會事實顯不相同，所涉犯之法條及罪名亦異，尚難認係屬刑事訴訟法第二百六十條所稱之「同一案件」，自不受前揭緩起訴處分效力之拘束，是公訴人提起本件公訴，應屬合法，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信（最高法院三十年上字第八一六號及七十六年臺上字第四九八六號判例參照）。次按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年臺上字第一二八號判例參照）。又刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐欺而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年臺上字第二六○號判例參照）。
四、公訴人認被告涉有上開常業詐欺之犯行，無非係以證人即鼎豐行員工 羅業民 、 石文權 、 曾奕菁 、 呂淑華 、 黃惠敏 、告訴人丁○○、被害人癸○○、乙○○、戊○○、丙○○、己○○、辛○○等人之證述、行政院大陸委員會澳門事務處九十五年五月二十二日澳處服字第○九五○○○○九四二號函、國泰世華商業銀行股份有限公司員林分公司九十五年六月二日九十五國世員林字第○○一四號函、甲○○入出境查詢結果、交易水單、簽約同意書等為其論據。惟訊據被告庚○○固坦承於前開時間有在上開鼎豐行任職，負責員工薪資發放、收受投資款項、與客戶簽約及應徵人員等工作之事實不諱，但堅決否認有常業詐欺之犯行，辯稱：鼎豐行係甲○○所成立，伊只是依據甲○○之指示工作；至上開交易水單都是從香港傳真過來的，伊並不知係假的；另伊並未參與向被害人丁○○、辛○○、癸○○、戊○○、乙○○、丙○○、己○○等人詐取上開款項之事，伊亦不知其事云云。經查：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之五分別定有明文。是㈠證人呂淑華、黃惠敏、曾奕菁、石文權、羅業民、辛○○、戊○○、丙○○、己○○、丁○○於偵查中向檢察官所為證述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其等於偵查中向檢察官所為證述，既經具結（偵字第二四八四號卷第一○一至一一○頁、偵字第一八九九號卷第三一、六三頁），且本院審酌該等言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述，又無其他證據足認該等陳述有何顯不可信之情事等一切情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，自得為證據。㈡證人 阮千恒 、呂淑華、黃惠敏、曾奕菁、石文權、羅業民、被害人辛○○、癸○○、戊○○、乙○○、丙○○、己○○等人於調查站所為之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告否認具有證據能力，又均無刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百九十五條之五所定傳聞法則例外之情形，依同法第一百五十九條第一項規定，自無證據能力。併此敘明。
（二）查被害人丁○○、癸○○、乙○○、戊○○、丙○○、己○○、辛○○等七人（下稱丁○○等人）均係與索力斯公司簽訂外匯保證金交易契約，並自行撥打門號0000000000、000000000號電話，再以簽約時所取得之帳戶、密碼，與接聽電話者，進行外匯保證金交易，並由索力斯公司將交易水單傳真或以電腦網路之方式，傳送至鼎豐行等情，業經證人丁○○（見偵字第一八九九號卷第二七、二九頁）、呂淑華、黃惠敏、辛○○、戊○○、丙○○、己○○於偵訊（見偵字第二四八四號卷第八
九、九○、九二至九四頁）時，證人石文權於原審審理（見原審卷二第二五、二六頁）時，分別證述綦詳，並有同意書（見他案卷第八至十五頁、偵字第二四八四號卷第一四二至一五五頁）、客戶資料表（見他案卷第十六頁、偵字第二四八四號卷第一三九頁）、風險說明書（見他案卷第十七頁、偵字第二四八四號卷第一三九頁）、授權書（見他案卷第十八頁、偵字第二四八四號卷第一四一頁）、客戶同意書（見他案卷第十九頁、偵字第二四八四號卷第一四○頁）、交易水單（見他案卷第二一至四九頁、偵字第二四八四號卷第五至五○、一一七至一三八頁）、收據（見偵字第二四八四號卷第一一五、一一六頁）等各一份在卷可稽。再者，門號0000000000號電話，確係澳門地區之行動電話門號，而門號000000000號電話，則係澳門地區之市內電話門號，亦有行政院大陸委員會澳門事務處九十五年五月二十二日澳處服字第○九五○○○○九四二號函及隨函檢附之澳門特別行政區檢察長辦公室檢辦刑案二○○六（二二）號函一份在卷可佐（見偵字第一八九九號卷第三四至三七頁）。足認被害人丁○○等人於與索力斯公司簽約後，確實均係自行撥打澳門地區之電話，與澳門地區自稱索力斯公司之人員進行外匯保證金交易甚明。
（三）證人辛○○、戊○○、丙○○等三人於偵查時雖均證稱：進行外匯保證金交易輸贏的標準是依據鼎豐行所提供的國際匯市資訊下單的等語（見偵字第二四八四號卷第九二、九三頁）。然衡諸常情，外匯匯率之變動，係屬公開之資訊，一般人均可透過報紙、電視、電腦網路隨時取得最新資訊，本件丁○○等人既從事外匯保證金交易，對於鼎豐行所提供之外匯匯率是否正確，應有相當管道可供查證；況且，證人曾奕菁於偵查時即具結證稱：「（你在公司工作的性質為何？）每五分鐘抄寫電腦一次，因為裡面的數字會跳，就像股票的起落一樣，裡面如果有外面的財金報告、新聞也要寫。」等語（見偵字第二四八四號卷第九一頁）；證人石文權於原審審理時亦具結證稱：「（請詳述庚○○請你製作表格的過程？）庚○○會給我一張空白紙，橫列是種類，直列是時間，依據表格上所載的時間，定時去看電腦螢幕，並將看到的匯率資料抄錄至表格上面，下班之後，會收回。」等語（見原審卷二第二六頁），益徵鼎豐行提供予丁○○等人之外匯匯率資訊，當係經由電腦網路抄錄而來，應無虛偽造假之可能。
（四）證人辛○○、戊○○、丙○○等三人於偵查時雖又證稱：其等一開始有交保證金，庚○○告訴其等已經要斷頭，如果要不補錢進去，保證金就要賠掉等語（見偵字第二四八四號卷第九二、九三頁）。然鼎豐行業務人員若能說服客戶投資，客戶每投資美金一萬元，業務人員即得抽取新臺幣八千元之傭金等情，亦據證人呂淑華、曾奕菁、黃惠敏於偵查時分別證述在卷（見偵字第二四八四號卷第八九、
九一、九五頁），被告既為鼎豐行業務人員，為能抽取較多之傭金，而積極遊說丁○○等人繼續投資，亦與常情並無相違；何況，證人丙○○、戊○○、己○○於偵訊時均證稱：其等進行外匯保證金交易也有賺過等語（見偵字第二四八四號卷第九三頁）。本件丁○○等人既係依據真實之外匯匯率資訊判斷後，自行撥打電話澳門地區之電話，與澳門地區自稱索力斯公司之人員進行外匯保證金交易，縱其等確因被告遊說而進行外匯保證金交易，並因外匯匯率變動而發生虧損，亦不能認為被告有何施用詐術之情事。
（五）又澳門地區商業登記及營業稅登記檔中，並無索力斯公司之記錄，且該公司亦非澳門地區金融管理局認可得以從事期貨交易之金融機構乙節，固有行政院大陸委員會澳門事務處九十五年五月二十二日澳處服字第○九五○○○○九四二號函及隨函檢附之澳門特別行政區檢察長辦公室檢辦刑案二○○六（二二）號函一份在卷可稽（見偵字第一八九九號卷第三四至三七頁），然此僅能證明索力斯公司並非澳門地區合法登記之公司，且無法在澳門地區從事合法之外匯保證金交易之事，仍不足以排除索力斯公司係屬澳門地區非法從事外匯保證金交易之地下期貨公司之可能性，自難據此推定被告未將向丁○○等人所收取之投資款交付索力斯公司之事實。
（六）證人羅業民於偵查時雖另證稱：其至少有三次向甲○○要過外匯銀行的交易紀錄，甲○○都推說在澳門很難拿過來等語（見偵字第一八九九號卷第五九頁），惟此至多亦僅能推論索力斯公司並非合法從事外匯保證金交易之事實；至證人羅業民據此推論並證稱：伊認為庚○○、甲○○沒有真的將客戶的錢匯到澳門去等語（偵字第一八九九號卷第五九頁），應屬其個人推測之詞，依刑事訴訟法第一百六十條之規定，即不得作為證據。
（七）至卷附國泰世華商業銀行股份有限公司員林分公司九十五年六月二日九十五國世員林字第○○一四號函及隨函檢附之匯出匯款用紙一份（見偵字第一八九九號卷第五一至五四頁），僅足以證明被告以索力斯公司名義先後於九十一年六月二十五日、九十二年一月三日，各匯款新臺幣七萬五千九百元、十九萬元至丁○○之夫壬○○在國泰世華商業銀行之帳戶內；而卷附甲○○入出境查詢結果（偵字第一八九九號卷第一○頁），則僅能證明甲○○於九十一年間有多次入、出境之紀錄；均不能證明被告確有對上開被害人施用詐術之行為。
（八）綜上所述，足認本件公訴人所提出之上開證據，尚不足為被告有罪之積極證明，其指出證明之方法，無從說服本院以形成被告有罪之心證。此外復查無其他確切證據足以證明被告確有常業詐欺之犯行，是被告之犯罪並不能證明。
五、原審調查後，認被告之犯罪並不能證明，而為無罪之判決，核無違誤。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官子○○到庭執行職務。
中華民國97年6月24日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官吳進發法官劉榮服上列正本證明與原本無異。
除檢察官得上訴外，餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周巧屏中華民國97年6月24日