臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第48號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第48號刑事判決

裁判日期：民國105年01月22日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第48號上訴人即被告 李俊杰 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度審訴字第1123號中華民國104年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度毒偵字第2039號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之，上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第361條定有明文。又第二審法院認上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，同法第367條前段亦規定甚明。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始足當之。倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體事由，俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟及節制濫行上訴之立法目的相契合。是倘上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有何不當或違法情形，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即非適法。又按刑事訴訟法第361條第2項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，被告倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列（最高法院97年度臺上字第1281號判決意旨，法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點），合先敘明。
二、原判決認：
(一)上訴人即被告李俊杰(下稱被告)前於民國89年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年7月6日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第3206號為不起訴處分確定；又於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之93年間因施用毒品案件，經原審法院以93年度訴字第393號判處有期徒刑10月確定，嗣經減刑並與其另於91年間所犯偽造有價證券案件，經原審法院以93年度訴字第55號判處有期徒刑1年10月確定，合併定應執行有期徒刑2年1月確定，又於93年間因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以93年度簡字第1405號判處有期徒刑4月確定，嗣經減刑為有期徒刑2月確定，上開案件經接續執行，於95年4月28日假釋出監，後經撤銷假釋，執行殘刑1月24日，於97年7月1日執行完畢。再於96年間因竊盜案件，先後經原審法院以97年度易字第71號判處有期徒刑4月確定(下稱第1案)、以96年度易字第6125號判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑9月，李俊杰不服提起上訴後，經本院以97年度上易字第638號駁回上訴確定(下稱第2案)；復於97年間因竊盜案件，先後經原審法院以97年度易字第1003號判處有期徒刑4月(2罪)、2月，應執行有期徒刑8月確定(下稱第3案)、以97年度訴字第627號判處有期徒刑11月確定(下稱第4案)；同年又因施用毒品案件，先後經原審法院以97年度訴字第1119號判處有期徒刑1年、5月，應執行有期徒刑1年3月確定(下稱第5案)、以97年度訴字第2589號判處有期徒刑1年、5月，應執行有期徒刑1年3月，李俊杰不服提起上訴後，經本院以97年度上訴字第2431號駁回上訴確定(下稱第6案)。上開第1至6案經原審法院以98年度聲字第1821號裁定合併定應執行有期徒刑4年5月確定(下稱甲案，指揮書執行日期97年7月2日起至101年10月13日止)；又於97年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第2368號判處有期徒刑1年、5月，應執行有期徒刑1年4月，被告不服提起上訴後，經本院以97年度上訴字第2064號上訴駁回確定(下稱乙案，指揮書執行日期101年10月14日起至103年2月13日止)；於95年間因施用毒品案件，經原審法院以95年度訴字第3821號判處有期徒刑8月確定，嗣減刑為有期徒刑4月確定(下稱丙案，指揮書執行日期103年2月14日起至103年5月22日止)；於99年間因傷害案件，經臺灣嘉義地方法院以99年度嘉簡字第618號判處有期徒刑4月確定(下稱丁案，指揮書執行日期103年5月23日起至103年9月4日縮刑期滿)，上開甲、乙、丙、丁案經接續執行，於103年9月4日縮刑期滿執行完畢。
(二)詎被告仍無法戒絕毒癮，復分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年5月28日前4日內某時許，在臺中市大里區大里橋附近之自用小貨車上，先以將海洛因置於針筒(未扣案)內摻水稀釋後，再以針筒注射入人體之方式，施用第一級毒品海洛因1次，數分鐘後，再以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器(未扣案)內，點火燒烤產生煙霧以吸食氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年5月28日上午7時許，為警持原審法院核發之搜索票在被告位於臺中市○里區○○路○○巷○號居所執行搜索查獲，同日上午9時10分許，經徵得其同意採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情等節，業據被告於偵查及原審準備程序、審理時坦承不諱(見偵卷第52頁背面、原審卷第28頁、31頁)，並有原審104年度聲搜字第1301號搜索票影本1張、採集尿液(送驗)採證同意書、臺中市政府警察局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可稽(見偵卷第21-1頁、35頁、40頁、41頁)，足徵被告自白核與事實相符，應堪採信，因而論被告犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，並說明被告為供己施用而於施用前分別持有第一、二級毒品之低度行為，分別為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
(三)被告所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪間，犯意各別，行為有異，應予分論併罰。被告有如犯罪事實欄所載論罪科刑執行情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，其受有期徒刑執行完畢後5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(四)按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，而所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言(最高法院98年度臺上字第3274號判決意旨參照)。經查，被告雖於偵訊時供稱其所有之毒品來源係向 涂惠雅 、 謝榮興 購買云云。然經原審向臺灣臺中地方法院檢察署查詢偵辦結果，經該署函覆稱被告所供出之毒品來源涂惠雅、謝榮興，乃員警依據通聯紀錄所查出，非被告所主動供述等語，有該署104年10月7日中檢秀辭104毒偵2039字第102523號函在卷可參，是本案尚無因被告供出毒品來源，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲之情形，自無依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。
(五)復審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒，仍未知警惕，再犯本案施用毒品案件，足見其雖經觀察、勒戒之治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其犯罪之動機、目的、所生危害、自述國中畢業之智識程度，從事屋頂浪板工程之代工，月收入約新臺幣6、7萬元，需扶養1個小孩、家庭經濟勉持之生活情況(見原審卷第31頁背面、被告警詢調查筆錄受詢問人欄之記載)，犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，及就其所犯施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。被告施用第一級毒品海洛因所用之針筒、施用第二級毒品甲基安非他命所用之玻璃球吸食器各1個，其本質尚可供其他用途之用，難認係屬專供施用毒品之器具，且未扣案，其沒收與否對於預防犯罪及公共利益或公共安全之維護，並無絕對影響，為免將來執行困難，爰不併為沒收之諭知，已詳敘所憑證據與認定之理由，從形式上觀察，其認事用法均無違誤，量刑亦屬允當。
三、本件被告上訴意旨謂：被告因於104年5月間被臺中市刑警大隊巡官楊警官（偵5隊）及隊員2名持搜索票在被告家中進行搜索，結果並無查獲相關違法物品。執行完畢後楊警官告訴被告所涉及之毒品案，經檢察官批示要帶被告回市刑大辦公室進行採尿送檢的程序，並且製作相關筆錄，在訊問筆錄間，楊警官一直要求被告配合他們辦案，不要推諉事實進而耽誤他們的時間，並且一直引導被告做指認相關販毒嫌疑人的口卡資料，楊警官一直告知被告只要好好配合，他就會請求檢察官讓被告准美沙冬替代療法治療進而獲得緩起訴處分，還翻讀刑事法條宣讀：供出毒品上游及相關販毒人員，一經查實即可獲得縮減一半刑期的機會，偵查庭時檢察官也有告知；而後被告依據楊警官所講配合指認販毒主嫌，期間也曾提供另案的毒販情資給楊警官，電話簡訊都留有紀錄，但是後來被告因擔心懼怕相關毒販得以交保後，來找被告及家人報復，一直不敢回家。今提起上訴乙事是被告都有供出毒品來源和指認相關主嫌，讓販毒罪證成立，讓販毒人員必須承受販毒的罪責，也算是將功贖罪的解釋，依法而行為何不能減輕吸食毒品的刑期，乃至於以美沙冬替代療法為宣判之結果，令被告不服原判決，故以書狀提出上訴理由，懇請鈞上能詳查，給被告自新之機會，受理被告所提之上訴，如蒙所請，深感德澤云云。
四、本院查：
(一)被告於104年5月28日警詢中係辯稱：伊施用之毒品種類係海洛因，伊最後一次施用時間係104年5月14日早上，伊上述施用海洛因來源系向綽號「 蘇仔 」購買的。伊不知道蘇仔名字，蘇仔年約33至34歲左右，朋友之間有在傳他遭通緝，身高約173公分，中等身材，短髮，身體無刺青特徵，也無戴眼鏡。他都用公用電話單向撥打伊手機0000-000000，詢問伊要不要過去這樣子，他是伊透過 阿興 朋友認識的。蘇仔最近一次跟伊聯絡印象中是104年5月14日那幾天的早上云云(見偵卷第23至25頁)，旋警察乃主動詢問被告：(你是否也跟「阿興」購買過毒品？何種毒品？)是的。海洛因。」、「阿興」年籍資料你是否清楚？)我不知道。」等語，並提供指認犯罪嫌疑人供被告指認，及提供被告與阿興即謝榮興於104年4月5日上午10時21分許及10時30分許之通訊監察譯文詢問被告，被告始直承該通話內容是向謝榮興購買海洛因(見偵卷第25至26頁)等節，有被告之警詢筆錄、原審法院104年3月30日核發之通訊監察書及通訊監察譯文在卷可憑(見偵卷第22至27頁、第31至33頁及第34頁)，且被告於104年8月6日偵查中亦供承：「(本件你在為本人偵訊之前，足否曾供承出上手藥頭？藥頭為何人？該次供述是否是事實？該次供述是否曾經檢察官訊問並具結？)有，7月份我有具結作證涂惠雅的藥頭，也是根據通聯叫我作證，謝榮興是5月時，也是根據通聯要我去作證，『都不是我主動供出』。」等語(見偵卷第52頁背面)。又被告嗣於原審行準備程序及審理中亦坦承本案犯行，且於原審提示「臺灣臺中地方法院檢察署104年10月7日中檢秀辭104毒偵2039字第102523號函暨檢附之一審支援檢察官辦案系統畫面資料」並告以要旨時，徶表示「沒有意見，但我都有配合偵辦。」等語(見原審卷第30頁背面)，復向原審法院陳明沒有證據請求調查等語(見原審卷第31頁)，亦有原審準備程序及審理筆錄各1份在卷可按(見原審卷第27至28頁、第30至32頁)。
(二)從而，原審說明：按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，而所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言(最高法院98年度臺上字第3274號判決意旨參照)。經查，被告雖於偵訊時供稱其所有之毒品來源係向涂惠雅、謝榮興購買云云。然經原審向臺灣臺中地方法院檢察署查詢偵辦結果，經該署函覆稱被告所供出之毒品來源涂惠雅、謝榮興，乃員警依據通聯紀錄所查出，非被告所主動供述等語，有該署104年10月7日中檢秀辭104毒偵2039字第102523號函在卷可參，是本案尚無因被告供出毒品來源，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲之情形，自無依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用等語，並無不合，被告上訴請求依法減刑，顯無理由。被告上訴理由就此部分所為指謫，要非依卷內既有訴訟資料或提出新事證而為指摘，要難認屬具體理由。
(三)又按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年臺上字第2446號判決參照）。本件原審已詳予論述說明量刑之理由如前，顯已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。
(四)另法務部為貫徹「斷絕供給、降低需求」之反毒新策略，藉檢察官緩起訴處分之行使，使海洛因毒癮患者經替代療法治療早日脫離毒害，重返健康社會，並預防毒癮患者因籌措購毒費用衍生犯罪，暨避免共用針頭施打毒品擴散愛滋疾病之公共政策，而授權各地方法院檢察署，施行毒品減害計畫，故是否依毒品減害計畫，命被告服用美沙冬治療，而為緩起訴處分，此為提起公訴之臺灣臺中地方法院檢察署檢察官之職權，非法院所得審酌置喙，本件既經檢察官提起公訴，原審依法論罪科刑，並無違誤，被告指謫原審未以美沙冬替代療法為宣判之結果云云，此部分所指，容有誤會。
五、綜上所述，被告提起本件上訴，固具備形式上之理由，然觀其上訴意旨所述，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自不足以動搖原判決認定犯罪事實及量刑之基礎，難認係具體理由。揆諸前揭最高法院判決之意旨，及依「程式優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件上訴即不合法定上訴程式，而應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國105年1月22日
刑事第一庭審判長法官陳朱貴
法官陳慧珊法官江奇峰以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱曉薇中華民國105年1月22日