裁判字號：臺灣臺北地方法院97年訴字第5583號民事判決
裁判日期：民國97年12月11日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決97年度訴字第5583號原告甲○○訴訟代理人 成介 之律師被告乙○○原名 黃美卿 上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國97年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項定有明文。本件原告起訴時原依侵權行為損害賠償請求權，聲明請求被告應給付原告新臺幣（下同）509,782元，及其中249,933元部份自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息20%計算之利息，其餘259,849元部份自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於訴狀繕本送達後，於民國97年10月9日提出民事準備狀為訴之追加（見本院卷第36頁），先位聲明請求被告應給付原告605,412元及如附表所示之利息，另追加借款返還請求權而備位聲明請求被告應給付原告178,000元及自該民事準備狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，因被告就前開訴之追加無異議，而為本案之言詞辯論，視為同意追加，揆諸前開說明，原告所為訴之追加應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：
（一）被告係臺北市○○○路○段○○○號11樓「香奈爾酒店」之公關小姐，其明知與伊並非舊識，亦無任何關係，竟於95年6月3日上午10時30分許，以0000000000號行動電話門號隨機撥打予伊，佯稱其名為「 李曉惠 」，曾在某酒吧與伊見過面，現因祖母生病住院治療，故於「香奈爾酒店」上班賺錢，花名「 飛兒 」，並邀伊前往消費捧場。被告明知並無要求伊至該酒店消費之真意，竟於同年月15日再度撥打電話予伊，誆稱為免其他客人將其帶出場，要求伊前往該店幫忙消費，使伊陷於錯誤，而至上開酒店刷卡。其後復利用伊有意追求之機會，以向經紀公司借款，希伊前往酒店以消費名義幫忙償還，可為其贖身為由，使伊又陷於錯誤，未在該酒店為任何消費，即分別持伊所有之信用卡，先後至上開酒店刷卡，先後共支出178,000元，被告則從中每次分得9千元。嗣因伊請求被告返還前開借款，遭被告以該金額均係酒店消費款項為由拒絕返還，伊始知受騙。被告故意以詐欺之不法手段侵害伊之財產權，致伊受有178,000元之損害，此並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以96年度偵續一字第182號提起公訴在案。而伊因前開刑事案件另受有支付律師費123,000元及通聯查詢費4,412元之損害，爰依民法第184條第1項規定，請求被告賠償上開財產上之損害305,412元；又伊因刷卡借錢致險遭信用破產，且歷經1年餘訴訟糾葛致精神幾乎崩潰，更受有精神上損害，爰依民法第195條第1項規定，請求被告賠償非財產上損害300,000元，二者共計605,412元。
（二）退步言之，縱認本件被告無侵權行為之事實，兩造間亦存有消費借貸契約關係，伊自得依消費借貸關係請求被告返還借款178,000元等語。並先位聲明：⒈被告應給付原告605,412元及如附表所示之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行；備位聲明：⒈被告應給付原告178,000元及自前開民事準備狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則略以：
（一）伊並未強迫原告至「香奈爾酒店」消費，亦未給原告任何承諾，原告因追求伊不成，竟告訴伊涉犯詐欺案件，而此部分業經臺灣臺北地方法院以97年度易字第25號、臺灣高等法院以97年度上易字第1084號刑事判決判決伊無罪確定，故關於原告所指伊以詐欺之不法手段侵害其權利乙事，非屬真實。
（二）原告雖又主張兩造間存有消費借貸契約關係，伊應返還借款178,000元 云云 ，惟前開金額事實上乃原告至「香奈爾酒店」消費所花金錢，並非借貸予伊之款項，兩造間亦無消費借貸契約之合意，原告未能提出任何憑證證明確有消費借貸契約存在，其主張實與事實不符等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：原告自95年6月12日起多次前往「香奈爾酒店」，以交付現金或刷卡支付方式，共支出178,000元。
四、本件之爭點為：
（一）先位聲明部分：被告是否有以詐欺之不法手段使原告陷於錯誤而支付178,000元之情事，而應負侵權行為損害賠償責任？
（二）備位聲明部分：兩造間有無消費借貸契約之關係存在？
五、本院得心證之理由：
（一）關於先位聲明部分：⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任，民法第184條第1項前段定有明文；又侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任（參照最高法院82年度台上字第267號判決意旨）；次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。
⒉本件原告主張被告明知與原告並非舊識，亦無任何關係，
仍撥打電話予原告，自稱「李曉惠」，曾與原告見過面，現因祖母生病住院治療，故於「香奈爾酒店」上班賺錢，花名「飛兒」，並邀約原告前往該酒店消費捧場，復以為免其他客人將其帶出場，要求原告前往該酒店幫忙買全場消費付帳，繼而以向經紀公司借款，希原告前往酒店以消費名義幫忙償還，為其贖身為由，要求原告至「香奈爾酒店」刷卡，而原告未在該酒店為全場消費，即分別支付現金及持信用卡刷卡等情，經本院依職權調閱臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵查第23324號偵查卷（以下稱偵查卷）、96年度偵續字第382號偵查卷（以下稱偵續卷）、96年度偵續一字第182號偵查卷（以下稱偵續一卷）、本院97年度易字第25號刑事卷（以下稱第一審刑事卷）、臺灣高等法院97年度上易字第1084號刑事卷（以下稱第二審刑事卷）核閱結果，證人即原告之友人丙○○於偵查及審理時證稱：原告向伊表示需要約18萬元幫被告贖身，但原告沒錢，要求伊幫忙刷卡每次約1萬餘元，再慢慢還伊；原告帶伊至「香奈爾酒店」2次，第一次有一名酒店男性幹部稱「飛兒」已離開，原告要求伊幫忙刷卡，但酒店幹部表示此乃原告之事，伊不能介入；第二次原告又邀約伊前往該酒店，原告稱要幫小姐贖身，伊與原告到達酒店後，有看見「飛兒」，原告與「飛兒」坐在包廂內聊天，好像沒喝酒，約10餘分鐘後，「飛兒」稱要轉檯，隨即離開，原告也走出包廂，伊在包廂內等候10餘分鐘，再與原告一同離開，伊這二次去，酒店均未拿出小菜、水果等語（見偵續一卷第15頁、第一審刑事卷第53、54頁）；證人即「香奈爾酒店」經理 簡嘉信 證稱：伊酒店消費方式為包廂2千元，小姐每小時1,680元，經理檯2千元，如以現金支付，另計10%服務費，刷卡則需計收15%服務費，酒由幹部自己去招待，小菜、水果均算入服務費內，酒店再與小姐五五分帳；一般均係先消費再付款，除非客人要帶小姐出場，就會先買單再帶小姐來；客人第一次至伊酒店，因不熟，故一定會收包廂、經理檯費用，亦即原告所稱之7,
500元，因為之後熟了，經理可決定是否收包廂及經理檯費用，故伊之後接觸原告，就沒再收包廂、經理檯費用；伊見過原告至伊酒店消費數次，伊曾與原告接觸約4次，原告均係買全場10檯，伊向原告收錢係包括小姐10檯出場費用18,600元及服務費，原告之消費金額可選擇帶小姐出場或在包廂坐；原告至酒店並無其他消費，也沒喝過酒；原告於6月24日向伊表示要請丙○○幫他刷全場費用，但遭伊拒絕，該次伊並未讓原告及丙○○消費等語（見偵續卷第198頁、偵續一卷第17、18頁、第一審刑事卷第31、32頁），而被告於前開刑事案件偵審程序中亦自承伊曾於前揭時間與原告以電話聯絡，邀約原告至「香奈爾酒店」消費捧場，原告確有至該店數次並陸續以現金或刷卡方式支付消費金額，伊可從中分得以每小時9百元計算之款項等情（見偵查卷第35、36頁、偵續卷第196頁、偵續一卷第16、17頁、第一審刑事卷第14頁反面），復有遠東國際 商業 銀行陳報之原告消費明細表、繳款通知書、中國信託商業銀行陳報之歷史帳單、消費明細、臺北富邦商業銀行信用卡消費明細及帳單在卷可稽（見偵查卷第38至41頁、第45頁、第51至55頁、偵續卷第46頁、第59頁、第81頁、第152頁），堪信此部分事實為真實。
⒊然查：
⑴原告於前開刑事案件偵審程序中自承：被告於95年5月底
先來電自稱與伊認識，同年6月3日再度來電時，經伊詢問2人之結識地點，被告卻始終無法說出而含糊帶過，嗣被告又於同年月12日來電要求伊前往上址找一名為「飛兒」之小姐，幫她衝業績，同時聲稱伊到場就會記得她，被告於電話中並沒有說是衝什麼業績，伊到場之後才知道是酒店（見第一審刑事卷第27、28頁），原告既係高中畢業、已婚、具有一定社會經驗之成年男子，其於接獲被告來電之際，對被告既毫無印象，原告亦不否認其因被告無法說明2人結識地點，而懷疑自己是否確與被告相識，竟於被告真實身分尚屬不明、無從查證其所述二人認識、祖母生病住院缺錢、經紀人帶其去借錢云云是否屬實之情形下，即依其言於同年6月12日前往上址尋訪花名「飛兒」之女子，且其到場後既知悉該處係酒店、「飛兒」為酒店公關小姐，衡諸常情，原告理當能察覺被告所述上情，應係酒店招徠男客上門之手段，而得選擇離去，竟仍進入該酒店內，且在未親見被告本人、確認其身分之前，即貿然交付現金7,500元予酒店幹部，此實與常情有違，堪認原告應係明知有疑，仍出於好奇、為確認自己與「飛兒」是否確相識、兼為「飛兒」捧場、衝業績，始前往酒店交付該筆款項至明，尚難認原告有何誤信被告所言而陷於錯誤之情事。
⑵又原告既明知與被告並不相識，且原告之經濟狀況並非寬
裕，尚需央求證人丙○○代為刷卡以支付酒店之費用，業如前述，竟在明知被告係佯以2人先前見過面等事由，引誘伊至該酒店消費之情形下，卻未加查證被告空言祖母住院缺錢、尚積欠經紀人款項等情是否屬實之情形下，仍陸續於同年月15日、22日、23日、26日、27日、7月26日、27日及28日數度前往上開酒店，以刷卡或付現方式支付包買被告全場之費用，此實有違常情。另原告於上開刑事案件偵審程序中復自承：伊幫被告刷卡的目的是要救她脫離苦海，6月12日伊去時，伊是想說是不是如被告電話中所講有見過面，但實際上伊和被告沒有見過面。6月15日被告又打電話來，一開始沒有任何目的，但之後想說也可以認識、交友，後來平時用電話聯絡，就想說可以進一步。在6月12日伊去酒店之前，被告打電話來，跟伊說她奶奶住院，沒有錢，她跟經紀人說，經紀人就帶她去借錢，至於她跟誰借錢伊不知道，是真是假伊也不知道。6月24日晚上，丙○○有阻止伊不要刷卡，他說若伊要刷，利害關係要考慮，我們正在商量時，被告打電話過來，伊故意不接。當天晚上快11點，伊與丙○○就上去酒店。伊承認伊在6月12日之後，曾經說過要追求被告等語（見偵續一卷第17頁、第44頁、第一審刑事卷第27頁反面、第29至30頁反面）。參以證人丙○○於刑事案件偵審程序時證稱：伊有聽過甲○○說酒店刷卡的事情，伊就說他怎麼會有這種事，是他自己笨，以我們的級數怎麼追那種小姐。原告找伊去，他在電話中跟伊說要幫小姐贖身，伊跟原告說那種場所怎麼可能幫人家贖身，伊跟原告說，我們做工的人，怎麼可能有那個錢等語（見偵續一卷第15頁、第一審刑事卷第53頁反面、第54頁），證人簡嘉信於刑事案件審理時亦證稱：甲○○當天跟伊說要請他朋友幫他刷全場的錢，伊想可能他要追求被告，伊就跟甲○○說，不要這樣子，追女孩子要量力而為等語（見第一審刑事卷第32頁），是原告明知被告要求其至酒店刷卡消費所使用之上開說詞實有可疑，其間友人丙○○，甚至「香奈爾酒店」經理簡嘉信均曾出言勸阻，原告實無誤信被告確有積欠經紀人款項之可能，卻仍一再前往酒店付費，顯見其應係出於個人對被告之情感，欲追求被告，始於明知有異之情形下，仍數度至酒店支付包買被告全場之費用，至為明確，縱原告最初係因被告之前開行為始至「香奈爾酒店」，因而認識被告，惟原告於查悉此純係被告招攬顧客之手段後，為討好、追求被告，仍數次支付現金及刷卡，此乃原告個人之選擇，難認被告有何以不法詐欺手段使原告陷於錯誤，致原告受有損害之不法侵權行為，是原告依侵權行為法則請求被告賠償605,412元，實屬無據。
⒋至原告雖聲請傳喚製作筆錄之警員 蔡純郎 到庭，以證明被
告曾於原告於95年8月11日晚間在派出所製作筆錄時撥打電話予原告，告知原告其祖母過世之事，惟原告陳稱證人蔡純郎並未親聞兩造對話之內容（見本院卷第62頁反面），況此縱然屬實，然原告係出於個人對被告之情感，始於明知有異之情形下，仍數度至酒店支付包買被告全場之費用，業如前述，與被告有無告知原告其祖母過世之事，並無關涉，故本院認並無傳喚證人蔡純郎之必要，附予敘明。
（二）關於備位聲明部分：⒈按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代
替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；復按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力，民法第474條、第475條分別定有明文；又當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（參照最高法院81年度台上字第2372號判決意旨）。
⒉查原告主張被告向其借取金錢，且其自95年6月12日起即
多次以交付現金或刷卡支付方式交付所借金錢予被告，惟被告否認與原告間有消費借貸契約關係存在，而原告於刑事案件審理時先則陳稱：被告說是幫她衝業績，伊去酒店之前有問被告說7,500元何時還伊，被告說這沒有辦法還云云（見第一審刑事卷第28頁），其後改稱：伊第二次去酒店時，有跟被告說錢何時還伊，被告是在第三筆時才說錢不會還伊云云（見第一審刑事卷第28頁反面），嗣又翻異前詞，改稱：伊在6月15日後還陸陸續續去了很多次，伊有問被告說錢何時還伊，被告說日後他離開酒店就會慢慢還云云（見第一審刑事卷第28頁反面），其所言前後不一，難以採信。另證人丙○○於本院審理時結證稱：伊曾與原告一同去「香奈爾酒店」大約二、三次，原告說他要去幫被告贖身，價格好像是18萬多，當時原告是跟酒店的
1位男性幹部在談，幹部說如果有18萬元，被告就可以不用再去酒店上班，伊只有聽原告說過被告慢慢會還他錢，伊並未聽過被告開口向原告借錢等語（見本院卷第58頁反面至第59頁反面），是證人丙○○所知悉被告允諾還款之事，既係原告所轉告，自不足為原告有利之認定。原告既未能另舉其他事證證明其與被告間確有消費借貸意思表示之合意，其空言主張與被告間有消費借貸契約關係存在，實難以採信。
六、從而，原告先位依侵權行為法則，請求被告應給付原告605,
412元及如附表所示之利息，備位依借款返還請求權，請求被告應給付原告178,000元及自民事準備狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已明，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國97年12月11日
民事第一庭法官蔡和憲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年12月11日
書記官巫玉媛