裁判字號：臺灣苗栗地方法院97年訴字第784號刑事判決
裁判日期：民國98年01月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣苗栗地方法院刑事判決97年度訴字第784號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告乙○○
號指定辯護人李世才律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第3833號），本院判決如下：
主文乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收；又以強暴使人行無義務之事，累犯，處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑叁年叁月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、乙○○係甲○○之兄，2人間具有家庭暴力防治法第3條第
4款所定之家庭成員關係，其曾因懲治盜匪條例案件，經法院判處有期徒刑3年6月確定，入監服刑後，於民國92年8月12日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，迄94年5月21日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢。詎猶不知悔改，㈠明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟仍於97年7月間某日，自友人處收受具殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成）1枝後，即未經許可持有之，並將之放置於其苗栗縣○○鎮○○里○○街○○巷○○號住處內。㈡另於97年7月底某日晚間6、7時許，在新竹縣○○鄉○路段上，與其弟甲○○因細故發生口角，竟基於強制之犯意，自車內取出不明之玩具手槍1枝（未扣案），抵住甲○○並喝令其跪下，甲○○因天色昏暗誤認該玩具手槍係真槍，乃屈服於上開強暴行為而向乙○○下跪。嗣於97年8月14日18時30分許，經警持搜索票，在乙○○之上開住處執行搜索，因搜得上揭具殺傷力之改造手槍
1支（含彈匣1個），而查獲上情。
二、案經甲○○訴由苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206條第1項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。
又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等)，認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15至18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案之槍枝，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之「槍彈鑑定書」，即具有證據能力而得為本案之證據。
二、又證人甲○○於檢察官偵查中所為之證述，既經具結，且無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據；至其與警詢中之陳述，未據被告或辯護人於言詞辯論終結前聲明異議，依同法第159條之5第2項規定，亦得為證據，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人甲○○於警詢、偵查中之證述情節相符，並有查獲現場照片2張在卷及上開改造手槍1枝扣案可憑，而扣案之改造手槍經送往內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認：「送鑑改造手槍
1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」等情，有內政部警政署刑事警察局97年9月23日刑鑑字第0970125241號槍彈鑑定書1份在卷可稽，堪認被告上開自白確與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按刑法第305條之恐嚇罪，係指單純以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言。如對於他人之生命、身體等，以現實之強暴脅迫手段加以危害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利，應構成刑法第304條之強制罪，縱有恐嚇行為，亦僅屬犯強制罪之手段，無更論以恐嚇危害安全罪之餘地（最高法院84年度台非字第194號、93年度台上字第3309號判決意旨可資參照）。
次按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。本案被告以強暴方法命其弟甲○○跪下之行為，係屬於對家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是以僅依刑法之規定予以論罪科刑，附此說明。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及刑法第
304條第1項之強制罪。被告手持玩具槍命甲○○跪下之行為，雖足使甲○○畏懼致生危害於安全，惟依上開判決意旨，此恐嚇行為僅屬犯強制罪之手段，不另論以恐嚇危害安全罪，公訴意旨認被告前揭犯行，除犯強制罪外尚成立刑法第
305條之恐嚇危害安全罪，自有誤會。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告曾受如事實欄所述之有期徒刑宣告，甫於94年5月21日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告無視於政府嚴格管制槍枝之政策，竟擅自持有前開具殺傷力之改造手槍，對於他人生命、身體以及社會治安造成潛在之威脅，且僅因細故即以強暴手段命其弟行無義務之事，罔顧親情倫理，並造成被害人心中畏懼不安，實有可議，惟念其坦然承認犯行，犯後態度良好，並斟酌其持有具殺傷力之槍枝數量僅為1枝等一切情狀，量處主文所示之刑，並就罰金刑部分，依刑法第42條第3項規定，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
四、扣案之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認具有殺傷力已如上述，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。至未扣案供被告犯強制罪所用之玩具手槍
1枝，既非違禁物，且無證據證明為被告所有，為免執行困難，無庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第304條第1項、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官唐先恆到庭執行職務。
中華民國98年1月13日
刑事第三庭審判長法官柳章峰
法官呂曾達法官顏苾涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官黃雅琦中華民國98年1月13日附錄所犯法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。